网络反腐失范行为的刑事法律应对

郭世杰

通过论坛、博客、微博和微信等网络平台以公开方式提供涉腐线索、资料，进而曝光和查处腐败分子的现象被称为“网络反腐”，借力于网络渠道的传播主体广、受众范围大和转发扩散快等优势，网络反腐迅速成为腐败治理的一把利剑。从本质上来说，作为互联网监督的一种表现形式，网络反腐拓展了腐败治理体系，是有权机关专门性监督的有力补充；是《宪法》赋予民众的言论、出版等自由的具体化，是批评、建议、申诉、控告和检举等权利的具体践行；是社会力量参与国家治理的体现，能够推动国家在腐败治理上的透明度和公开性，增强国家公权力和市民私权利的互动，促进国家治理能力和治理体系的现代化，其积极作用应予以肯定。

以行为样态、动机和线索来源等因素为参照，网络反腐可以分为知情人、局内人为主力的“深喉（Deep Throat）型”，受害人等利害关系人为主力的“维权型”，意见领袖和普通网民为主力的“围观型”以及新闻媒体等专业工作者为主力的“职务型”等4种情形。但是，网络反腐涉及繁杂的网络技术和广泛的受众，容易出现失范(Anomie)和偏离法治轨道现象。例如，有的网站为赚取点击率而不惜恶性炒作贪腐信息，追求色情化、娱乐化，迎合仇官、仇富心理，恶化了网络舆论生态，甚至演化成“媒体审判”等恶果。深喉型网络反腐中，对合行为的行贿受贿双方往往结成利益同盟，检举揭发很容易被发现并遭到报复；维权型网络反腐通常与被害人利益直接相关，腐败事实往往会被夸大或扭曲；围观型网络反腐中并不直接接触腐败事实的意见领袖容易走向片面化、极端化或者趁机扩大自身影响力或收取物质、金钱等利益，普通网民则常常陷于娱乐化、低俗化追求，甚至采取超过合理限度涉嫌违法犯罪的人肉搜索、跟踪和偷录偷拍等手段；职务型网络反腐时常也会牵涉收费删帖等违背行业规则和职业道德的情形。

因此，我们在鼓励网络反腐的同时，也不应忽视对其中失范、异化等现象的法律规制。在非刑事法律层面，我们应当以《互联网信息服务管理办法》《互联网信息搜索服务管理规定》《非经营性互联网信息服务备案管理办法》《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》等行政法规、部门规章和行业管理规定为基础，针对互联网使用和管理方面存在的问题，起草一部网络监督和网络反腐管理法，明确参与主体的权利义务，划定知情权和隐私权、社会监督和造谣诽谤、言论自由和人身攻击等易混淆行为之间的界限，加强对网络反腐行为人合法权益的保障，修好抵制网络反腐失范和异化的第一道关卡。

刑事法律是保障法，它以严厉的刑事制裁手段来保障整个社会秩序的安全和其他法律法规的正常实施；同时，刑事法律也是塑造法，它用明确的禁止性规定来指导和调整人们的行为准则。在网络反腐的失范、异化现象没有达到严重程度时，不能动用刑事法律进行规制；非刑事法律不足于应对时，应当毫不犹豫地运用刑罚手段予以制裁。例如，2012年常某公布其向中央编译局前局长衣某行贿和开房经历时，围观型网络反腐参与人曾采用人肉搜索的手段将当事人的真实姓名、相片及其配偶、子女和住址等信息曝光，这显然侵犯了法律保护的隐私权和名誉权，但尚未涉及侮辱罪等刑事犯罪。

根据《刑法》、《关于维护互联网安全的决定》和《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律、立法解释和司法解释，信息网络已经涵盖了以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络和向公众开放的局域网络。在借助上述网络实施的反腐行为中，如果：1.捏造损害他人名誉的事实在信息网络上散布，或明知此类事实不实仍予以散布，在实际被点击、浏览或转发数达到相应标准，或造成被害人或其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果，或两年内曾因诽谤受过行政处罚又诽谤他人的，构成诽谤罪。2.利用信息网络辱骂、恐吓他人且情节恶劣、破坏社会秩序的，或者编造虚假信息或明知此类信息为虚假信息在网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，定寻衅滋事罪。3.以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或多次实施上述行为的，依照敲诈勒索罪定罪处罚。4.违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息而有偿提供发布等服务，扰乱市场秩序，达到法定经营数额或违法所得数额的，构成非法经营罪。5.明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所或技术支持等帮助的，依照共同犯罪论处；同时构成煽动暴力抗拒法律实施罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

中国的刑事法律亟待加强对深喉型网络反腐举报人和证人的保护力度。目前，《刑法》对举报人、证人的针对性保护主要有刑法第247条的暴力取证罪、第254条的报复陷害罪、第307条的妨害作证罪、第308条的打击报复证人罪和第308条之一的泄露案件信息罪，程序性的保护措施则规定于《刑事诉讼法》及相关司法解释中。问题在于，《刑法》将保护对象囿于举报人和证人而并不包括其近亲属；《刑事诉讼法》第61条规定的公检法应当保障证人及其近亲属的安全，又由于责任、分工不明而无法得到有力执行。在举报人、证人是共同犯罪人的情形下，其罪行能否被赦免或罪责能否被减轻，以及能否对他们采取更换身份信息和易地保护等做法，均没有法律上的明确规定，值得刑事法学者进一步关注。值得肯定的是，深圳市宝安区检察院在这方面做出了有益的探索，出台了《证人保护工作规定》，把证人的生命安全、财产安全及其近亲属纳入保护范围，分庭审前、庭审中和庭审后三个阶段给证人提供保护，对因作证而将受到或已经受到严重暴力威胁伤害的证人提供24小时贴身保护，并建立对证人的专门经济补偿制度。