刑事和解制度在少数民族地区的适用探析

刘显鹏， 蔡 晨

(中南民族大学 法学院， 湖北 武汉 30074)

在我国，许多少数民族依据其自身的历史文化渊源形成了各具特色的习惯法，其产生与发展同该民族聚居地区的实际情况相适应。即便到了现代社会，习惯法在这些地区仍具有无法忽视的影响力。在纠纷化解机制上，民族地区多崇尚“以和为贵”。以刑事领域为例，不少民族地区在本民族人士涉嫌犯罪的问题处理上，通过和解的方式使加害人获得被害人或其家属谅解而免于刑罚的情况并不鲜见。虽然民族地区的刑事习惯法为民族地区的社会治理做出了不同程度的贡献，但上述现象仍然明显与我国《刑法》上的罪刑法定原则相违背。经2012年之修订，刑事和解制度在我国《刑事诉讼法》上得以确立。这一制度与民族地区刑事习惯法上的和解机制颇有契合之处。在认同民族地区刑事习惯法中部分内容合理性的基础上，应充分结合民族地区的具体情况，以现有的刑事和解制度为切入点，化解民族地区刑事习惯法与国家刑事制定法之间的龃龉与不协，从而探寻两者并存与变通之道。

一、少数民族地区刑事和解案件之实证分析

案例一：2008年11月，青海省海南藏族自治州兴海县的措某某因摩托车加油的价格问题与先某某发生争执，先某某的女婿仁某某先动手打了措某某，措某某便捡起一块石头还击，石头击中先某某的头部，并导致先某某当场倒地。先某某被送往医院救治，26天后救治无效死亡。事后，措某某主动投案，认罪积极，态度良好。按照当地的藏族习惯法，措某某的亲属请求部落与村委会对双方当事人进行调解。经过调解，措某某及其亲属赔偿先某某的亲属人民币109万元并获得谅解，最终被害人亲属请求法院不追究措某某的刑事责任[1]163-166。

案例二：2008年7月，恩施土家族苗族自治州鹤峰县走马镇的学生陈某得知自己考上大学的消息，在情绪激动的状态下驾驶摩托车回家，因车速过快撞死一位正在行走的妇女。8月底，陈某因涉嫌交通肇事罪被移送检察机关审查起诉，后陈某及其家人积极赔偿并获得被害人家属谅解，检察机关考虑到土家族解决纠纷的习惯，决定不予起诉，陈某如愿进入大学[2]。

案例三：2012年9月某夜，黔西南布依族苗族自治州北盘江支流某布依族村寨某小偷在入室行窃过程中被主人发现，在逃跑过程中被屋主人及邻居共四位村民持木棍、钢管等器械围堵暴打。小偷的四肢被打成粉碎性骨折后村民才报警。警察到达时小偷已经重伤，便连夜将小偷送往医院进行治疗。村民依照布依族的习惯法，认为小偷被打是活该，拒不支付医药费，后也未承担任何刑事责任[3]74-75。

历史法学派创始人萨维尼认为，法律产生于习俗和人民的信仰[4]，各少数民族在漫长的历史长河中，基于独特的社会、经济以及文化等特质，积淀形成的关于定纷止争的体系性规范已经成为不少民族地区认同与遵循的法则[5]。需要正视的是，地理位置相对偏远、交通相对闭塞、经济相对落后、教育资源相对匮乏以及法律意识相对单薄是一些民族地区的现实状况，国家制定法在这些民族地区的效力很多时候并不及当地的习惯法。从上述三个典型案例可知，民族地区刑事案件的处理中适用民族习惯法的情况并不鲜见，而其与我国立法层面的刑事和解及相关制度的冲突着实明显。

1.适用依据之冲突

在民族地区，相应少数民族在进行刑事和解时所优先遵从的是其特定的民族习惯法，而我国国家层面的刑事和解则是以国家的刑事制定法为依据。同时，在许多少数民族习惯法上至今不同程度地保留有“刑民不分”的色彩，与国家制定法上部门法之间的泾渭分明形成了鲜明的对比。上述案例一中，加害人通过经济赔偿获得被害人家属谅解进而免于刑罚的现象，乃是在我国藏族内盛行的“赔命(血)价”习俗，即通过合理的经济赔偿得到被害人或其家属谅解从而免责的习惯法。而该案件中，即便是措某某过失导致先某某死亡，根据我国《刑法》第233条之规定对其最轻也得判三年以下有期徒刑，且因案件性质不能适用刑事和解程序。可见藏族的这一习俗在处理类似案件时的做法明显与我国现行制定法相违背。案例三中，小偷依照布依族的习惯法被“断肢”甚至被“处死”均是合理合法的[3]74-75。但依据我国《刑法》第234条之规定，四位村民虽然涉嫌故意伤害罪，是应该被立案而进入到刑事诉讼程序的，但执法部门最终默认了布依族的习惯法，并未按照国家制定法的相关规定进行处理。

2.适用范围之冲突

在适用范围上，少数民族地区的习惯法普遍未对涉刑案件的和解范围予以明确，更像是广义上的刑事和解，即可涵盖所有刑事案件的处理。但国家制定法下，刑事和解的适用范围在现行《刑事诉讼法》第288条①中有明确的规定，即主要适用于部分轻微涉及人身权利和财产权利的刑事案件。上述的三个案例若依据相应民族习惯法均可通过和解使加害者免于刑事处罚或者不承担任何刑事责任；但若按照国家制定法进行处理，则三种情况均不在刑事和解适用范围之列。易言之，上述三项行为符合各自民族刑事和解习惯法的要求，但却违反了国家的刑事制定法。当冲突发生之时，国家制定法的效力并未优于民族刑事习惯法效力。

3.适用程序之冲突

在适用程序上，民族地区刑事和解习惯法与国家刑事制定法的冲突主要存在以下三种情形：其一，在无人举报或者报案的情况下，执法机关完全没有获悉案件的途径，此为“民间自我消化模式”[6]。其二，当事人之间通过私下协商，达成合意，刑事案件虽已在国家公权力管控之下，但国家公权力在案件处理中的主导权偏弱。当事人之间若已经达成和解协议并完成赔偿，则即便这一和解并不符合国家制定法的要求，但执法机关因为出于对相应习惯法的尊重，不得不确认这一既成的和解事实，上述案例一属于此种情况。此种情况广泛存在于民族地区，这是一种国家刑事制定法与民族刑事习惯法的博弈和解模式。其三，民族习惯法仅是司法机关处理特定案件的参考因素，上述案例二即属于此种情况。此种情形主要存在于发展速度相对较快的民族地区，即为国家刑事制定法主导的规范和解模式。

二、刑事和解机制在少数民族地区适用的合理性分析

刑事和解机制的产生与发展符合我国民族地区纠纷解决机制的内在要求，不仅顺应了我国严宽相济的刑事司法政策，更符合我国民族地区的现状与发展需要。

1.刑事和解机制在少数民族地区适用的理论依据

刑事和解机制是在考虑双方当事人真实意思表示的基础上达成和解协议，有利于彻底化解当事人之间的矛盾，真正达到定纷止争的效果。该机制为解决民族地区刑事案件提供了切实可行的依据，但法律上的刑事和解制度乃是对该机制做出限缩解释，是在狭义层面的理解，对少数民族地区的刑事和解习惯法则需要从广义上进行理解。

其一，刑事和解机制在民族地区的适用是刑法谦抑性的体现。刑法的谦抑性，是指当某种犯罪行为发生时，一方面，若其他法律可以起到抑止违法行为、保障合法权益的作用，则不依据刑法的相关规则对该行为进行处罚；另一方面，若适用较轻的刑罚就可以起到规制犯罪的作用，就不适用较重的刑罚[7]。易言之，刑法谦抑性的实质乃是在定罪与量刑两个方面对犯罪进行轻缓化处理。少数民族地区的刑事习惯法大多体现为“以和为贵”的思想，当刑事纠纷发生时，刑事和解不以惩治犯罪为目的，而是通过和解取得被害人谅解，在定罪或量刑方面进行轻缓化适用，最终达到定纷止争、恢复整体团结与和谐的效果。所以，刑事和解制度在少数民族地区的实践符合刑法谦抑性的要求与社会稳定发展的需要。

其二，刑事和解机制在民族地区的适用是“恢复性司法”不断深入的必然趋势。受“恢复性司法”理念的影响，刑事和解制度在2012年修改后的《刑事诉讼法》中被正式确立下来，同时弥补了我国传统司法在应对犯罪损害上的缺位[8]。恢复性司法的核心理念乃是强调社会关系的恢复，其认为规制违法行为的方式不应单纯诉诸于刑罚，而应是弱化刑罚的报应惩戒功能，注重对违法者的矫正和改造。在处理民族地区的涉刑案件时，刑事和解机制将纠纷解决的重点放在产生纠纷的原因、关注被害人的需求以及落实赔偿的举措上。少数民族地区的刑事习惯法之所以传承至今，是经民族地区长期实践所证实有效的，自然有其存在的道理。刑事和解机制参考少数民族刑事习惯法，营造非对抗式的对话环境，平衡当事人之间的利益从而最终达成和解，在最大程度上恢复原有的和睦关系，最大化地减轻犯罪损害的范围与影响。因此，以刑事和解机制的适用为着力点，找寻国家刑事制定法与习惯法的契合之处，构建少数民族地区刑事和解机制，符合恢复性司法的价值理念与发展的趋势。

其三，刑事和解机制在民族地区的适用与我国刑事司法政策高度契合。早在1984年，我国就提出了对少数民族违法者“两少一宽”的政策，即“少捕少杀，在处理上一般要从宽”[9]。随着民族地区经济文化的快速发展以及法制观念的逐渐普及，我国逐步在互信、互利、平等、协作的基础上，形成了更具包容性的民族刑事政策。但我们依旧不能简单地用现代法制思维模式去衡量民族地区纠纷解决机制的选择。在“罪刑法定”原则的基础之上，刑事和解制度顺应我国“宽严相济”的刑事政策，与民族刑事和解的习惯法形成了有效互动，逐步引导民族地区刑事和解习惯法与国家制定法形成有效的协调与互动。

2.刑事和解机制在少数民族地区适用的现实依据

作为一种纠纷解决机制，刑事和解实际上早已不同程度地存在于各民族地区的习惯法之中，民族地区的历史文化、风俗习惯以及社会结构等各种现实因素均为刑事和解机制在民族地区的适用提供了现实条件。

一方面，刑事和解机制在民族地区的适用因应了少数民族地区的历史文化和风俗习惯。譬如，藏传佛教一直以来以“杀、伤者赎”为主流价值观。此价值观认为，对杀伤者处以死刑或肉刑并不能对其起到有效的惩戒作用，而是通过加害者虔诚的悔过、积攒福报的方式达到消除罪孽的目的。藏族的“赔命价”习俗在松赞干布时期便通过律令的形式得到确认，历经1300多年沿用至今[10]；又如，金秀瑶族的习惯法规定，强奸罪是可以通过对受害者进行赔偿、双方达成合意便可私了的事情，这一习惯法从明初沿用至今[1]47-54。简言之，和解赔偿在不少民族地区已经成为一种传统被保存下来，是民族地区约定俗成的纠纷解决机制。

另一方面，刑事和解机制在民族地区的适用契合了民族地区的经济发展水平和社会结构。“大杂居、小聚居”是我国少数民族人口分布最典型的特征；游牧经济和小农经济则是民族地区最常见的生产和生活方式。人们高度依附于土地，并通过血缘形成亲密的社会关系，最终形成具有共同伦理道德的“熟人社会”[11]。许多少数民族处在相对封闭的环境中，本地区民族文化根深蒂固，外界因素很难突破既成的壁垒而被接受。例如，贵州彝族地区由数以千计的家支组成，其族人均奉行宗族“家支”②制度。家族中有地位的族老俗称“德古”，族内重大事务均由德古出面调解[12]。当纠纷发生时，当事人通常是熟悉的亲友，由德古主持达成的和解结果通常可以被当事人所接受。类似的民间权威人士还有如藏族的活佛、土家族的梯玛等，由其主持达成和解的效力均在相应民族地区的习惯法上被予以确认。易言之，刑事和解不同程度地存在于少数民族地区的习惯法中，各民族地区早已形成了各具特色的和解赔偿机制。虽然我国法律上的刑事和解现阶段还无法完全取代植根于各民族历史文化、风俗习惯、经济与社会特点而形成的习惯法，但这一制度在民族地区的适用具有充分的现实依据和发展空间。

三、刑事和解制度与少数民族刑事习惯法的融合与变通

根据我国《刑法》第90条③“民族自治地方刑法适用的变通”之相关规定，刑法可以依据各民族地区的具体情况变通适用。刑事和解制度若能在遵循《刑法》“罪刑法定”原则的基础上，汲取民族习惯法中有价值的部分，将会促进少数民族地区的刑事和解习惯与国家制定法的刑事和解制度的有效结合和良性运行。

其一，明确少数民族地区刑事和解的基本原则，平衡民族地区刑事习惯法的“多元化”发展。司法人员在运用刑事和解制度处理民族地区的刑事纠纷时，须坚持罪刑法定、罪责刑相适应以及平等适用等《刑法》的基本原则，同时尊重少数民族习惯法，循序渐进地推进说服教育工作。同一少数民族由于地理环境的差异在不同区域也会形成不同的风俗习惯。例如四川省甘孜藏族自治州，地处山脉与高原交汇之处，交通十分不便，多山多水的地貌形成了“一沟一俗”的现状[13]。若强势推进国家制定法在民族地区的适用，不仅与民族地区的经济社会发展状况严重不适配，还有可能进一步激化矛盾。如上述案例三中，在布依族人朴素的情感中，盗窃者的行为侵犯了房屋主人的合法权益并危害到本地区的治安，按照当地习惯法对盗窃者殴打、断肢的做法并无诟病之处。若执法人员依法对村民进行处罚，让村民对盗窃者进行赔偿，这一做法显然与布依族人民的传统观念以及社会法则严重冲突。

相较于民族地区的习惯法，无论是杀人行为、盗窃行为还是故意伤害行为，《刑法》在惩罚方式或处罚程度上有区别，但二者均认为这些行为应该接受惩罚的立场是一致的。对于藏区“命案”刑事类纠纷，可以根据具体案情来判断危害性程度从而决定如何变通适用刑事和解机制。若加害者主观恶意强且社会危险性高，则和解赔偿只能作为量刑参考，即在量刑层面进行和解，不可以在定罪层面进行和解；若加害者为过失犯罪或者主观犯意轻、社会危险性不大，则可以依照藏族“赔命价”的习惯法进行处理。在布依族的案例中，执法人员可以先去说服盗窃者就自身的盗窃行为对屋主人进行道歉，归还所窃之物或者对自己的盗窃行为进行惩罚；再去对房屋的主人及村民进行普法教育，即使不对盗窃者进行惩罚也要让其意识到自身行为的违法性。综上所述，民族地区刑事纠纷发生时，司法人员不能让民族地区的涉案人员强制性地接受国家制定法上的处罚方式，单纯追求绝对的形式平等，但也不能因为国家制定法与民族习惯法相冲突而置之不理。在具体案件的适用过程中，尊重个案的差异性，须汲取民族习惯法中有价值的部分，逐步增强民族地区民众对国家制定法的认同感。充分发挥恢复性司法的理念提升被害人的地位，为被害人与加害人搭建一个良好的沟通平台，完善协调与沟通工作。在制度层面，逐步完善少数民族自治地方相关变通、补充规定，废除与现代法治理念完全背离的内容，在坚持《刑法》基本原则的基础之上变通适用刑事和解制度。

其二，拓宽少数民族地区刑事和解的适用范围，引导刑事和解机制在民族地区的“规范化”适用。民族地区的习惯法不同程度地存在刑民不分、体系模糊等问题，并带有判例法色彩，这与我国成文法的规定具有较大差异，甚至背离我国刑事法律发展的方向。例如布依族有重伤乃至打死盗窃者的习俗；傣族、哈尼族有抢婚的习俗；彝族有刑事纠纷家事化处理的习俗；藏族有“赔命价”的习俗等。我国现行的《刑事诉讼法》第288条对刑事和解制度的适用范围有详细的规定，但至少在现阶段，在规则层面对民族地区刑事和解案件的处理上适用统一的规则是很难做到的，只能在实践中对其进行合法的变通适用。

笔者就现有的刑事和解制度在民族地区的适用提出以下两点建议：一方面，扩大少数民族地区刑事和解的案件范围。在民族地区适用刑事和解制度可以不受行为可能被判处刑罚轻重的影响，除少数危害国家安全以及社会秩序案件外，民族地区的涉刑案件，例如婚姻家庭领域的涉刑案件、生产生活领域的涉刑案件以及民族地区习惯性适用刑事和解决纠纷案件均可适用刑事和解制度。另一方面，刑事和解制度在民族地区的适用范围有必要取消“因民间纠纷引起”、“5年以内曾经故意犯罪的除外”等条件的限制。随着国家对民族地区的大力扶持与投入，群众与土地依附关系逐渐削弱，民族地区的人口流动性增强，民族地区的刑事和解案件发生的原因不再仅仅局限于民间纠纷等传统的人身犯罪与财产犯罪，一些新型的犯罪类型也已出现，“民间纠纷”这一大前提明显与民族地区的经济社会文化发展不相适应，去掉这一限制条件实属必要。

其三，完善少数民族地区刑事和解的适用程序，促进民族地区刑事和解习惯法的“合法化”发展。由于不同民族在法律观念上存在差异，对司法程序的认知亦是处在相对模糊的阶段，一些偏远地区的严重刑事案件甚至难以被司法机关发现。在现阶段，要完善案件发现制度，公安机关专门处理民族案件的人员可以主动对交通不便的民族地区大力开展定期走访，对少数民族地区的刑事案件进行排查工作。同时，可以设置流动巡逻点，对少数民族地区进行法制教育宣传工作，并鼓励群众自行报案、监督举报。

近年来，随着国家高质量教育资源对民族地区的大力持续性倾斜，例如加大对民族院校投入、实施少数民族骨干人才计划、进行大学生支教等活动，培养了一大批高素质的司法人才。若是这些具备专业法律知识且了解民族地区习惯法的人才，在民族地区投身法律相关工作，则可以提升民族地区刑事和解案件审理的水平和质量。易言之，通过对这些民族地区法律人才的培养，运用理性的法律思维适用刑事和解习惯法来解决刑事纠纷，使得在诉讼外达成的刑事和解协议也更加具有“合法性”，在提高纠纷处理效率的同时也提高了纠纷解决的质量。

对于进入司法程序的刑事和解案件，需重点关注的则是在定罪或量刑层面如何融入和解。在侦查阶段，对于一些轻微刑事案件或是在民族地区的刑事习惯法上并不认为是犯罪的案件，若加害者认罪悔改且积极赔偿，并获得被害人的谅解，侦查机关可以不将此类案件移送审查起诉。对于较为严重的刑事案件，侦查机关可以根据案件和解的具体情形向审查起诉机关提出从宽处理的建议。同时，对于重罪案件，只能在量刑层面进行和解。在审查起诉阶段，对于轻微的刑事案件，依民族地区习惯法通过和解可以进行赔偿的，若被害者或其家属同意赔偿且认为可以免除处罚的，检察机关可以酌情作出不起诉的决定。对于需要起诉的案件，若当事人双方已经达成和解协议，或者部分重罪案件按照当地习惯法可以进行和解赔偿，则检察机关可在起诉材料中阐明和解事由并提出从宽处理的建议。在审判阶段，对于情节相对较轻的案件，可以将民族地区的和解习惯法作为免除处罚的根据；对于重罪案件，可以将民族地区的和解习惯法作为从轻、减轻处罚的依据。

四、结语

刑事和解制度与少数民族地区习惯法的融合与变通是一个长期的过程。首先，须坚持罪刑法定、罪责刑相适应以及平等适用等《刑法》的基本原则，同时尊重民族习惯法中有价值的传统，探寻刑事和解制度在民族地区变通适用的多元化道路。其次，在制度层面要拓宽刑事和解制度的适用范围，立足具体案例分析合适路径，完善少数民族地区刑事和解制度的具体适用标准。再次，在司法实践具体运行实效的基础上，规范少数民族地区刑事和解制度具体适用程序，同时重点提高司法人员的专业素质。最后，通过刑事和解制度与少数民族习惯法的融合与变通，形成系统性的有效处理规则，促进民族习惯法的现代化转型与发展。

注 释：

① 《刑事诉讼法》第288条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”

② 家支，是彝族特有的宗族组织形态。包括“家”和由家族宗法原则繁衍而形成的“家族”即“支”这两个方面。“家”是源，“支”是流，一般的家支包容几家，几十家，大的家支可以包容上百家。

③ 《刑法》第90条规定：“民族自治地方刑法适用的变通民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”