与电影版权相关的公共领域保护——基于哈贝马斯的公共领域理论

(清华大学 新闻与传播学院，北京 100084)

一、基于哈贝马斯理论的公共领域阐释

(一)公共领域(Public Sphere)与公有领域(Public Domain)

英文中的Public Sphere和Public Domain都被译为“公共领域”——这一中文概念下，在政治哲学、法学、文化传播等不同学科领域中有着不同的界定。本文在讨论版权制度与“公共领域”之时，为了厘清概念及便于论述，未加说明及标引的“公共领域”，皆意指Public Sphere；而将Public Domain特译为“公有领域”。

“公有领域”是法学意义上的“公共领域”，涉及所有权归属。罗马法中就已出现了“公有物”Res communes/common property这样的概念，指的是公共的有形财产，其所有权由国家享有。[1]法学家冯晓青将此认定为版权制度公有领域存在的思想基础。[2]

政治哲学中的公共领域,以哈贝马斯的理论最为著名，此前汉娜·阿伦特也从公共哲学角度有所探讨。哈贝马斯论述道：公共领域是处于市民社会日常生活的私人利益、与国家权力领域之间的空间和时间，在其中每个公民个体聚集在一起，参与国家、社会事务，形成近乎公众舆论的一致意见，建立起具有理性的、批判性精神的公民文化，使政府受到有力监督，以维护公共福祉。”[3]

这个公共领域，诞生于文艺复兴与启蒙时代的欧洲，在后来的时代又有着不同的表现形式，不断发展。它由每个个体联合而成，又相对于私人领域而存在，独立于私人领域与国家机器治下之外；每个人在公共领域里公益地、自由地表达，参与公共事务。不同学科，可以赋予这个公共领域不同的多元内涵。对于法学领域中的知识产权/版权制度，在利益均衡调配下，版权人让渡给社会公众的部分就属于公有领域。该领域内，公众可以免费、且无碍使用他人的知识产品/作品,领域内的知识产品/作品具有公益性，服务于公众利益、公众表达。这和哈贝马斯所强调的——舍弃部分个人利益，关注他人利益，以形成独立于市民社会和国家之间的公共意识和精神，具有一致性。对版权制度而言，公有领域不仅意味着版权人让渡个人权益(即过保护期限就不受知识产权保护，下文详述)，更包括保护公共利益，确保社会公众的知识参与，以构建公共精神和哈贝马斯理论意义上的公共领域。

(二)版权制度中的公有领域

根据世贸组织TRIPS协议 (《与贸易有关的知识产权协议》) 第一条及我国《民法通则》《民法总则》，知识产权/版权是一种重要的民事权利，是专有的、独占排他的。

对于公有领域的具体指涉，学者持相似而略带分歧的看法。法国学者Ginsberg认为是指“权利保护期届满的那种状态”[4]。Samuel Oddi指出：“公有领域主要作为一种感宫刺激的来源而发挥作用,并且,次要地作为某种所有人可以自由利用其内容的‘知识公地’来发挥作用。”[5]这就不局限于届满保护期的作品。尽管具体认识尚有分歧，但版权制度中的公有领域总是和私人产权相对而言。知识本身具有公共性和历史继承性，版权制度强调经济上的财产特质，具有保护知识生产的意味，但究其目的，最终还是为了公共领域建设，才有了公有领域的存在意义。所以说，公共领域、公有领域，与版权相互促进、互为存在；权利期满就应供公众自由使用。

由此可见，作品保护期限是区分公有领域内外的重要依据。1624年，英国的《反垄断法案》规定了过期发明不受专利保护，任何人不受限制便可使用。1710年，《安娜法》进一步给予新作品14年保护期，版权保护期由此产生。“公有领域”一词最早出现在法国1791年的《表演权法》和1793年的《复制权法》。直到1886年，终被引入《伯尔尼公约》。1790年《美国版权法》，在14年保护期外，又加入了一个更新版权而获得的14年保护期。1836年，美国国会将第一个期限修改延长为28年，1976年又继续延长到作者终身及死后50年，适用于1978年1月1日后的作品；而此前创作完成的作品保护期限一律为出版后75年。之后，美国国会又制定了CTEA《版权期限延长法案》，赋予现有的、新创作的作品额外20年保护期。随着保护期的不断延长，公有领域显然被逐渐削减。

我国《著作权法》对于公有领域没有明确提法，在此可以归纳法律中受保护的否定列举，公有领域涉及到：(1)权利保护期满的作品；(2)法律所不保护的作品；(3)不受本国法律保护的外国作品；(4)作者放弃权利的作品；(5)孤儿作品；(6)民间文学和艺术。学者李雨峰认为，我国法律不予保护、进入公有领域的还有：法律法规、新闻报道、历法等，以及在我国版权制度建立之初、未履行必要版保程序和声明的作品，不具备真实独创性的作品。[6]

然而事实上，随着保护期限和权能范围的不断扩大，版权经济日益为人所重视，版权保护范围的扩大保障了著作权人的权利；但是权利人的社会责任在某种程度上有所忽视，公有领域不断缩小，社会公共利益与公共领域的建设相应受到影响。

(三)公共领域理论与版权制度

学者Edward Samuels的说法形容了哈贝马斯之理论对于版权制度的意义：“公共领域不是一种理论,而是一种解决知识产权不保护边界问题的思想倾向。[7]在法律意义上，一方面著作权人在私人领域内，对其著作权作品享有精神和财产权利，不受任何公权力约束；另一方面，公有领域提供了公民自由行使权利和平等交往的公共领域。公有领域的存在意味着个人私权适当让渡和公权的维护。单纯强调私人自主、或公共自主都是片面的。哈贝马斯将公共自主与私人自主的互动性描述为：私人自主是公共自主存在的前提，公共自主是私人自主得以维持的保证。[8]在此意义上，版权制度可以说是调和私人权益和公共利益而存在，而非仅仅为了保障私人的人身和财产权利。所以，版权制度应当关注公共利益和社会需求。哈贝马斯的公共领域理论指导，有利于公共自主与私人自主两者良性互动，促使知识版权制度发挥最佳作用。

二、电影版权体系中的公共领域与公有领域

探讨版权制度还是要结合具体的知识共有物——本文仅以情况复杂、制度尚在建设之中的电影版权为例。电影产业迅速发展，越来越成为全球知识经济的重要支柱。电影作品不仅是集体创作完成的作品，也是电影公司的经营成果；在创作过程中又涉及多个相对独立的权利主体。其版权主体的复杂性、加之信息时代的数字存储方式，对传统的版权理论提出了新挑战。我国虽早已颁布了《著作权法》，但《电影产业促进法》于2017年3月1日才开始施行，执行细则尚未明确。而我国电影产业的迅猛发展，广大群众对电影资料的需求，呼唤着具体电影版权制度中的公共领域保护。具体法律法规和实施细则的出台还需漫长的论证过程；在法理支持的同时，必要的理论论证也十分重要。本文从哈贝马斯之理论视野出发，以电影版权为例，探讨版权制度中公共领域保护之必要性，并针对国内外案例进行分析，试图提出有利于我国版权制度和电影事业发展的建议。

然而电影及电影事业发展的特殊性，使得情况又复杂了许多。

首先，我国电影版权作品在创作和传播使用中的法律依据较为复杂。电影版权属于著作权，适用于我国于1991年6月颁布的《著作权法》。同时也受我国加入的版权相关的国际公约约束，包括《与贸易有关的知识产权协议》(WTO世贸组织)、《世界版权公约》(UNESCO联合国教科文组织)、《世界知识产权组织版权条约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》、《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品日内瓦公约》(WIPO世界知识产权组织)。另一个就是2016年11月7日发布、自2017年3月1日施行的《电影产业促进法》；后者的具体执行办法尚未出台，但针对电影的法律法规已经步入正轨。

法律的繁多直接导致相似案件因不同判决依据而结果不同。较多适用于我国电影版权范围内公有领域的法律规定，是《著作权法》第 21 、22条。在50年保护期之外，允许任何第三人，在12种情形下，不经著作权人授权或支付酬金的合理使用——例如教学、研究需求而非公开出版的翻译及部分复制。《信息网络传播权保护条例》也针对互联网特点对合理使用做了延伸。

然而我国法律法规中并未直接出现“公共领域”或“公有领域”，判决中更极少直接论述其涵义与范围。具体司法实践中对公共领域理论的间接使用，往往与版权保护边界的明确有关——下举两例。琼瑶诉于正侵犯著作权案，在论证被告作品中涉及的特定人物关系的独创性时，将公有领域内的素材作为重要参考因素。法院认为，琼瑶作品中的特定人物关系是基于作者的独创性而设计，应受保护。另一个例子是上海美术电影制片厂著作财产权纠纷。张光宇于1945年创作了漫画《西游漫记》，设计了孙悟空的形象。他后来参与了上海美影厂于1960—1964年创作完成的动画影片《大闹天宫》的美术设计，其中孙悟空的动画形象与张光宇在《西游漫记》中的创作，在造型、服饰等方面基本相同。此案中，法院认为作品诞生于《著作权法》出台前的计划经济时代，不具备保护作者权利的制度环境与观念基础，所以张光宇和上海美影厂共享《大闹天宫》中孙悟空形象的著作财产权。

由这两个例子可看出，独创性是一个公共领域、私权领域之间的模糊地带。特别对于创作而言，往往是在前人的智慧经验之上加入个人创造。这进而影响到公有领域的边界。

第二个例子也表现了电影版权主体的复杂性：因电影集体创作完成的性质，在版权归属上容易造成纠纷。我国《著作权法》第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片人享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片人签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”。据《电影条例》《电影企业经营资格准入暂行规定》《电视剧管理规定》，原则上制作主体须是企业，也就是电影制片公司；个人可以以投资方式合作拍摄、制作，成为合作制片方。

总的来说，电影版权中的公有领域还是更多放在《著作权法》之下进行观察。电影的制作、摄制主体使得电影作品一般不缺少法律保护下的实质要件；作者及电影出品方几乎不可能放弃权利；孤儿作品、民间艺术更不适用于电影领域。那么公有领域内的只有超过保护期的电影。而电影史不过百年，在中国的发展方兴未艾，保护期的不断延长更压缩了公有领域内的电影版权。如何在满足社会公众利益、建设社会公共领域的同时，不损害版权人的利益与积极性，如何平衡权利限制与公有领域保护，我国包括电影版权在内的版权制度该如何完善，需要公共领域理论予以支撑。

三、欧美国家的电影版权保护与公共领域保护

在国际领域，《伯尔尼公约》于1908年首次纳入了电影作品，其中第3条规定了公约适用于“摄影作品”；第14条规定了，文艺作品的作者对其作品的拍摄享有复制及展示的权利；如作者赋予电影作品以独创性，该电影作品也应作为文艺作品来保护；只要未侵害原作版权，为文艺作品的拍摄而进行的复制也是受保护的。也就是说，影视化改编的作品的原作者及改编作品都是受保护的。

随着数字技术和互联网的发展，1996年WIPO世界知识产权协会主持缔结了《世界知识产权组织版权条约》(World Intellectual Property Organization Copyright Treaty)，以解决国际互联网环境下数字技术应用下的版权保护新问题；同时缔结的还有《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WIPO Performances and Phonograms Treaty)，也适用于数字技术和电影作品。

这是世界通约性的规定，下面具体考察欧美发达国家、版权大国的一些情形。

(一)美国情况

美国法律对电影版权的保护十分严格。可一旦进入到公有领域，在法律规定和具体执行上也会竭力维护公共利益。在此举出两个例证。

其一，相当多的电影作品改编自小说等原始版权作品，均涉及到原始版权终止后如何合理使用的问题。原始版权当然由原作者或是出版集团享有；但若改编电影版权的有效期终止，原始版权人能否维权？或拍摄权已授予第三方而原始版权已经到期，又该如何判定侵权问题？

2003年6月的 Dastar公司[注]参见Dastar Corporation v.Twentieth Century Fox Film Corporation,539 U.S.23 (2003); Twentieth Century Fox Film Corp.v.Entertainment Distributing,429 F.3d 869,875 (9th Cir.2005).一案，福克斯公司等三原告诉Dastar公司所制作的影片，剽窃、侵犯了图书和录影带《欧洲十字军》的版权内容，违反了美国兰哈姆法案中的反不正当竞争法。兰哈姆法保护版权作品，但对于本案来说，福克斯的《欧洲十字军》图书与录影带已进入公共领域；故美国最高法院驳回了福克斯的请求。对于进入公有领域的作品，美国最高法院着力阻止保护期届满后任何试图永久化、延长版权保护的行为，以捍卫公共利益。

同时本案也质疑了之前第二巡回上诉法院的Gilliam案[注]Gilliam v.American Broadcasting Co.,Inc.,538 F.2d 14 (2d Cir.1976).的判决。原告BBC诉ABC的某90分钟专题片中，有长达24分钟内容剪辑自其制作的关于巨蟒剧团(Monty Python)的专题片。

原告在上诉中认为，这种肆意的二次剪辑造成了对巨蟒剧团的声誉损害，ABC对原作27%的引用违反了与时代华纳签署的协议。法院的判决结果认为，经剪辑的作品可能不被认为与巨蟒集团有关，故而ABC违反了兰哈姆法第43(a)条的规定，即反虚假商业服务的不正当竞争。故而出品的片段、剪辑影片，可以因虚假原产地为由被诉。两案对比，美国对于公有领域内外的不同情况，处理截然不同。

其二，美国的《家庭电影法案》支持观众可因家用而一定程度上忽视版权保护法律法规。该法案的出台，是出于公共利益考量而让渡部分版权。美国电影实行分级制，一些血腥、暴力、性描述镜头不适合青少年观看，故而需要剪辑。当剪辑者在未得到版权所有者的合法授权而进行剪辑，并进行出售或者出租时，就引起了电影版权所有者，特别是导演的不满。于是《家庭电影法案》允许了家庭的合理使用，可不经版权所有者允许进行复制、制作、剪辑、拷贝等，以符合青少年观影需求。[9]

(二)欧洲情况与电影作品的主要权利限制

《与贸易有关的知识产权协议》中第13条规定了一些使用的“特例”，既限制了专有权、又不损害权利人的合法权益。这些特例关乎公众利益，指涉公共领域的构建。下面就英、法等欧洲国家的相关规定进行分析。

1.私人复制

家庭及私人的复制在电影版权使用中十分常见。英国版权法允许因家庭/私人目的而数字化/下载/录制视听作品，但相应做了两个专项权利的限制：其一，浏览或观赏行为本身不可侵犯电影/有线电视/无线电的版权；其二，复制行为/复制品不可侵犯版权。[10]故复制品不可被保存在私人资料中。

《法国知识产权法典》也允许了不以收藏为目的的拷贝复制(L.122-5条)，如备份拷贝；但不包括其他软件拷贝情况和赝品复制。

由此可见，当拷贝使用指涉私人而非公共领域时，对版权的保护是严格而细致的。并且法律会严格考察版权使用是否与公共空间、公共利益相关。

2.滑稽模仿

批评、讽刺性的戏仿或滑稽模仿，在大多数国家都不受版权限制。法国法律明确规定了作者不可禁止对其作品的合理的戏仿、夸张讽刺、滑稽模仿(L.122-5条第4款)。但是没有幽默意图的模仿、损害作者人格声誉的模仿、有盗用意图或对公众不良意图的模仿，是会构成侵权的。相似地，《西班牙知识产权法》也规定了，只要无损于原作者及其作品，模仿性的滑稽表演无需经过作者同意(第39 条)。[9]

以《Tarzoon》案件的滑稽模仿为例。《Tarzoon》模仿了Tarzan(泰山)这一角色，泰山版权所有者Burroughs的继承人对该片提起侵权诉讼。法庭驳回了原告的请求，认为电影是在讽喻现代社会中的所谓冒险，并非一味复制或故意与原作相混淆，有自己的表达个性。这个滑稽模仿的案例显示出批评/评论目的和损害作者目的之间的严格区分。后者显然损害了权利主体的精神权。前者则体现了哈贝马斯所阐述的公民通过公共领域平台，以批判性精神进行讨论、意见发表，从而构建起公共领域。滑稽模仿的情况可以说是哈贝马斯公共领域理论指导下，电影版权的公有领域保护的绝好例证。

3.信息、批评、评论和新闻报道

欧美诸多国家的法律条文中也允许了新闻时事报道对视听作品版权的合理使用。法国的规定是：允许在教学、科研或一些批评中的信息部分，短幅、简要地摘引。《德国版权法案》第50条规定了，视听报道中对各种介质新闻的使用属于版权保护的例外情况。英国也规定了，电影/有线电视/无线电中的新闻报道不需授权许可。显然信息目的、批评、评论和新闻报道也是出于公共利益的版权使用，并合乎公共领域构建的，于是得到了各国一致的保护。

4.版权资源的附带品

此类复制制作情况，需考察所制作的作品使用其他作品的目的与性质，或是包含性地“引用”，或是服务于主题表达，仍带有某种“公共性”的色彩。英国、法国的法律中，都规定了视听作品的关键主题部分，可以被部分公开传播。

5.教育使用

教育使用显然具有公益性、社会性，是出于公共目的、构建公民理性的公益行为，于是私人版权往往让位于教育目的之使用。英国就规定了几种可出借复制品的情况：讲授或检查的目的，视听中的教育机构录制，教育机构的建立、演出或展示目的。

把以上诸多情况置于我国进行考察，我们不仅在版权保护上亟待完善，公有领域的保护也面临挑战。临时复制、滑稽模仿这样在欧美被普遍认定合理使用的情形，在我国的法律规定中却模糊不清。尤其是法定12种合理使用情形之外，我国目前难以做到依照判例做出一致而合理的判决。有的判决过于教条化，有的又过于迁就社会情势，造成了大量的同案不同判。例如，规定中个人学习、研究与欣赏的情形，“欣赏”是一个非常模糊的概念，应予以解释，或直接删除。所以说，我们的相关法律法规仍需进一步完善，借鉴他国经验，审慎考量，合理吸收。

四、建议：如何保护电影版权体系下的公共领域

哈贝马斯宏大理论中公共领域的实现，需要社会资源持续、丰富的投入；尽管这公共领域非政府所辖，但往往离不开政府或公共部门协助维持。美国国会图书馆的DPOE数据维护拓展和教育计划(Digital Preservation Outreach & Education)就是一项面向公众开放、确保公众获取数据信息的计划；该计划在数据信息领域，零门槛培训公众数据获取的基本常识和公共领域的概念。除DPOE之外，还有1971年世界首个数字图书馆，古登堡计划——以电子化的、自由的形式,基于互联网提供大量版权期外、进入公有领域的书籍；以及联合国教科文组织发起的世界数字图书馆，欧盟设立的欧洲数字图书馆等。这些数字图书馆对公有领域保护起到了重要作用。我国可借鉴这一经验，在制度建设之外推进公共领域建设。首先，可将公有领域的电影作品以数据库的形式建立数字电影资料库，为公众获取作品提供渠道；同时,对收集到的作品，进入数据库前应仔细审查其作者和来源地,核查发表日期等具体情况。

其次，完善相关法律制度。在借鉴其他国家立法与国际条约的基础上，重新审定作品合理使用的标准。从作品使用动机、行为、影响等多方面进行考察，特别是要区分公共利益与商业性质目的，加以细致、具体的解释。如上文所述，现行《著作权法》对合理使用的描述仍需精确和完善，针对电影作品的数据存储特性，合理使用的方法更应明确规定，如租赁、片段剪辑、数字复制；对公开放映发行和尚未公开的作品应予以不同处理。

第三，在版权合理使用制度中增添公益性原则，即在公共领域中平衡个人利益与社会公共利益。在国际条约的精神指导下，重新考量合理使用原则。具体法律实践中发生合理使用争议时，应在公益性、合理性原则的指导下，按法律规定，同时结合作品使用目的、程度和性质等因素予以综合考量。甚至可以在法律中给予公有领域一个明确的授权。因为公有领域本身处于版权这一私权的对立方，如无特别制度和说明，很容易使得这一独立于私权与公权之外的公益性地带造成哈贝马斯所说的“再封建化”，被不同权力占领。公共领域理论知识作为一种构想和假设被提出来，法律上也没有明确提出要保护公有领域；但保护期限与范围、权利限制等，都与公共利益密切相关。因此可以尝试在公共领域理论指导下，在法律上给予公有领域一个明确的地位。

第四，建立专门的版权机构进行技术管理。对于电影而言，要求权利人对一些关键的技术措施进行及时揭示。当版权保护期限届满，应要求版权人及时向社会提供解码措施，不需付费便能欣赏到影视作品，以维护社会公共利益。

第五，在网络环境下,注意缩小数字鸿沟,以构建一个广阔的、知识交流的公共领域。技术措施保护，使得公众接触电影作品受限；许多传统著作权也借电影版权的数字存储特性进行扩张，令社会公众利益受损。网络空间有共享资源和知识公地，对于公共领域的建设有着无尽的潜力，呼唤自由地创作和发表，相应也就需要知识产品提供免费的公有领域。如果都经过服务商联系作者而使用作品，电影版权主体又具有特殊的复杂性，会浪费大量的时间、精力、成本。互联网范围内的电影版权使用，需要被特别规范和制度化。

最后需要补充一点，哈贝马斯的公共领域理论的假设前提带有某种乌托邦性质——所有利用公共领域的人都能够平等使用，这显然不符合事实。一国内部有各阶层、群体之间的差别，世界范围内，存在国家、地区间的发展不平衡。但如若政府能通过法律法规和措施，对公共领域内的利益和使用进行调整，则会有利于整个社会的公平和正义。

版权制度鼓励知识的创新发展，公有领域提供知识资源，电影的蓬勃发展需要版权制度的完善，更需要科学理论指导下对公共领域功能进行重新审视和仔细规划。总的来说，哈贝马斯提出的公共领域理论，对公共利益的发展、公有领域的保护、版权制度的完善都有着重要意义。