网络混剪视频著作权转换性使用规则研究

，

(武汉理工大学 文法学院，湖北 武汉 430070)

一、问题的提出

早在2006年初，网络混剪视频《一个馒头引发的血案》就曾在学界掀起过关于著作权合理使用的热议。时隔近10年再次因为网络自媒体的发展，以“谷阿莫X分钟带你看完某电影(电视剧)”为代表的短视频讲解、评论电影(电视剧)行为，又一次引发了业界关于混剪视频既复杂又亟待厘清的版权问题之讨论。“谷阿莫”作为知名的网络媒体影评人，自2015年初“谷阿莫”第一部上传到微博上的电影解构作品《5分钟看完“即刻救赎”1—3集》以来，影响力迅速扩大，曾被“韩国WebTVAsia颁奖典礼”评选为“年度最佳频道”。个性化的电影(电视剧)解说视角、独具韵律的地方性口音、诙谐幽默的评述方式以及短小精悍的剪辑效果，十分迎合当下年轻人的猎奇追求与反传统的心理，也契合了速食时代的效率最大化。自2017年开始，陆续有又水整合、科科电速等影视公司起诉谷阿莫侵犯其著作权，导致其商业经济损失惨重，台北地检署也介入此事的调查中。[1]事实上，类似于“谷阿莫X分钟带你看完某片”的同质化解构影视作品的现象已越来越多，对“谷阿莫”事件的司法观点，将影响该类自媒体视频剪辑行为的何去何从。因该类剪辑视频的手法容易与演绎权、保护作品完整权产生冲突，在实践中也常常引发争议。有学者借助转换性使用的理论规则进行解释分析，主张将此类混剪视频认定为合理使用。[2]但转换性使用作为舶来规则，我国著作权法对此并无明确规定，贸然引用该规则来说明“谷阿莫”等混剪视频现象有欠妥当，需要依据我国《著作权法》的限制与例外制度，作出符合合理使用制度土壤下的恰当解释。此外，不同类型的视频剪辑现象不能一概而论，而应综合考量使用原作品的目的与最终效果等。

二、同质化混剪视频的类型化分析

目前流行于各网络平台的混剪视频，从原理上看大多是利用一部或多部影视作品片段，采取网络技术手段进行重新剪辑，形成新的短视频作品，剪辑后的视频作品长度远低于原影视作品。但出于不同的剪辑目的，会产生不同的解构效果，或为介绍评论，或为说明，或为讽刺等，呈现给受众的是同质化下的不同观影体会，因而也导致了著作权界限上的差异。

(一)介绍评论型剪辑视频

以“谷阿莫X分钟带你看完某片”为代表的视频剪辑方式，通常采用叙议结合的方式，不仅将冗长的电影电视剧浓缩为2—10分钟，同时配合自身语言表达特色，以画外音形式对影视作品进行概括解说，并加入解说者犀利辛辣的影视评论。这类短视频制作者擅长抓住网络热点，根据受众生活环境以及心理需求，特意选用修饰过的词语对时下热议的影片剪辑。对电影电视剧的信息介绍简明扼要，娱乐感十足又不显恶俗，如令谷阿莫名声大噪的作品《2分半看完格雷的五十道阴影》被概括为“被人揍或是揍人的故事”，《2分钟看完控制》被解说为“这是一个疯子杀神经病逃回变态身边的故事”。而对影片的评论往往短小精悍，切中要害，如“暴走看啥片”的影评作品《狄仁杰之四大天王：没有刘德华的四大天王是什么？》中“‘方术’在成就影片视觉表现力的同时也极大削弱了故事的悬疑探案类型属性”，“刘哔”作品《神剧吐槽娘道：爷爷辈眼中的罗曼蒂克爱情史》评论女主角形象设计上缺乏批判性理念时，反问式调侃：“请问她质的变化在哪呢？是变得更傻了吗？”。该类型下的短视频作品对原影视作品的剪辑主要是依据故事发展的脉络，或夹叙夹议，或在结尾综合分析，且能够准确抓住影视作品的核心“有效信息”针砭时弊，带给受众相对正确的主流价值引导。尤其是在当前新媒体技术冲击下，时间碎片化给公众带来越来越多的时空紧张感，此类型剪辑视频能够在短时间内提供“快、准、狠”的信息传递，从而满足大众的现实需要。[3]除此之外，也有依据影视作品的预告片、宣传片、花絮等内容对电影电视剧作单纯的介绍，例如，央视一档电影娱乐资讯节目《中国电影报道》，其在“新片看点”“每周影事”等部分播出部分影视作品的视频剪辑，向观众简要预告近期热映或即将上映的影视作品。如此能够帮助观众快速了解影视资讯，激发受众的观影兴趣，从而根据个人喜好更好地选择观影需求。

(二)说明型剪辑视频

此种类型的短视频一般不在于说明与原影视作品有关的问题，而是通过剪辑出的视频内容展示其他的相关问题。例如，金庸先生在不久前与世长辞，其传奇的人生和在文坛上的辉煌成就，引起无数人的追思缅怀。许多媒体将金庸先生生前著作拍成的经典电影、电视剧进行了采集混剪，并配以年代事迹的文字说明，引发几代人的共鸣，以此回顾金庸先生生平的创作贡献，这往往比单纯讲述式悼念更令人动容。再如历史题材剧情类纪录片《档案》，以记录历史、普及历史、保存历史真相为制作理念，在向观众说明某一历史事件或历史人物时，播放与之相关的影视作品片段作为背景介绍，能够收到令人印象深刻的效果。说明型的剪辑视频意在“借此物言他事”，混剪视频的取材通常不止来源于同一部影视作品，而是选择与表现主题相关的多部影视混剪，这样的片段剪辑能够更为直观具象地表达情感、说明问题，方便观众回溯事件、理解内容。

(三)讽刺型剪辑视频

讽刺型作品是“滑稽模仿”的一种表现，也被业界称之为“戏仿”(Parody)，这是一种在中西文化中都源远流长的艺术创作手法。所谓“戏”，便是“戏谑”“游戏”的意思；而所谓“仿”，则有“模仿”“仿照”的要义，综合起来可以理解为以一种戏谑式手法模仿原作，进而形成新作以达至讽刺的效果。以《一个馒头引发的血案》为例，创作者胡戈利用网络剪辑技术，将电影《无极》进行画面上的剪割重新组合，“合成”一部新的无厘头搞笑视频，并用画外音滑稽性指出，原影片开头明明被女主角吃掉到的馒头，却在结尾处作为体现男主角报复心理的说明而再次出现，以此讽刺批评导演逻辑编排上的漏洞。此类型的剪辑视频与前两类有所不同，通常以幽默诙谐的方式对某一部影视作品进行加工改造，并非直接在解说原作品时表达影评，而是寓讽刺批评于新故事中，且讽刺对象必须是原作品本身。实践中似乎从来就不缺乏这种文化基因，也正是因为原作有魅力才会被戏仿。戏仿作品想要获得成功，就需要有高出原作品的欣赏价值，否则在原作的光环之下，戏仿作品只会自取其辱，从这个意义上看戏仿甚至有可能比原作更可贵。[4]

(四)其他再现型行为

利用数字媒体技术进行创作，给潜在创作者提供了个性化展示平台，各类影视剪辑在网络文化的瞬息万变中不断更新，使用原作品的方式也难以全面概括。除以上视频剪辑类型以外，“胥渡吧”作为原创配音恶搞视频的第一人也是红极一时的亚文化代表，其创作多选择《还珠格格》《新白娘子传奇》等家喻户晓的影视作品作为剪辑素材，将原作品中的人物台词消除后，重新对照角色口型配以其创作团队的改编对白。“胥渡吧”通常选择多部影视片段进行混剪，创作主题不尽相同，后期多是热议的现实话题。例如2013年出品的《高考来袭》选用了15部经典影视作品片段进行剪辑，通过变换配音对“高考”这一令无数学子“又爱又恨”的人生必经之路恶搞吐槽。随后“淮秀帮”“老湿”“配音帝”也都如出一辙，先后涌现大量配音型视频剪辑，其最大特点在于混剪后作品完全脱离原作相关故事内容，而是仅仅借助角色表演上的特点配合主题表达。此种剪辑在创意上的娱乐戏谑，在手法上标新立异的混搭，以及在反映年轻人对社会现状不满和焦虑时的抵抗风格，都是新亚文化潮流中建构身份认同的表现。[5]此外，一些活跃于自媒体的其他视频制作人，他们将能够反映影视作品重要情节的片段剪辑在一起，再用画外音补充说明其他情节要点，通过观看此类视频，受众甚至可以完整欣赏某影视作品，但所致结果值得探究。

三、著作权转换性使用规则的引入

针对网络混剪视频的著作权纠纷而言，首先有必要回顾转换性使用规则在司法实践中的制度变迁。转换性使用规则通常被视为合理使用制度第一要素(使用目的和性质)的判断依据，最初缘起于美国的司法实践，后来逐渐在世界范围内产生影响。国内学者试图依据该规则对诸多新兴的网络混剪现象进行分析，但转换性使用的适用语境有其独特性，直接嫁接到我国《著作权法》的解释体系，不免会产生违和感。因此虽可谓“对症”，但如何“下药”还需要在准确把握其核心要义的基础上，找到契合我国著作权合理使用制度传统与未来改革方向的“良方”。

(一)转换性使用的历史溯源

在各国著作权法的众多规定中，合理使用制度(Fair use)从来都是最具争议的部分。[6]尤其在美国自成一体的开放式判定模式下，合理使用的裁判标准充满了不确定性，给创作者、使用者与传播者带来了困扰。与此同时，20世纪60年代后期后现代主义思潮结合“戏仿”文化异军突起，大量涌现的新型艺术创作纠纷，也促使美国司法界对合理使用制度进行革新。而合理使用的“四要素”中，要素一(使用目的和性质，即使用是否为商业目的)和要素四(对作品市场的潜在影响，即使用是否会影响原作及演绎作品的市场销路)因能够更多地考察到被告使用行为的诚信度和适当性，体现“公正、合理”(Fair)的著作权合理使用的价值追求，[7]而在司法实践中备受重视，尤其是要素一更被称之为合理使用制度的“灵魂”要素。因此，学术界与司法界都将改革的关注点集中于此，进而发展出用以判断合理使用要素一成立与否的“转换性使用规则”。

最早对转换性使用作出说明的是皮埃尔·勒瓦尔(Pierre Leval)大法官，其在《哈佛法学评论》发表《论合理使用标准》(Toward a Fair Use Standard)一文，指出只有那些将原作品作为创作素材进行使用，并以不同于原作表达目的或性质，转换成具有新的信息、新的审美、新的洞见和理解的创作，才是有益于社会并受合理使用制度的保护。从某种程度上而言，转换性使用规则可以实现将合理使用“四要素”的第一要素与第四要素进行综合考量的效果。在后作品转换性使用的目的性越强，其对前作品的市场效应就越具有补充性而非替代性，因为人们往往会通过转换后的作品产生对原作品想要了解的欲望，从而增加(而非减少)原作品潜在市场需求的可能性就会越高。[8]故该规则一度超越其他要素的地位，成为法官认定“合理使用”成立与否的关键依据。当前，转换性使用的规则内涵及构成要件在美国版权法上尚无确切定义，而是依赖法官在实践中予以总结。归纳而言，“转换性使用”一般是指对原作品进行恰当的使用之后，使原作品不再被公众以原有的表达意图所感知，而是通过“转换目的”呈现出新的价值功能，该手法的使用并不限于文学艺术领域。“转换性使用”既是现实中使用作品的手段方式，也是法律实践中合理使用的裁判规则。有台湾学者将其解释为，“利用著作但以有别于著作的创作目的或方法进行创作，利用著作的结果不仅得创作出原作所无的社会价值，更无害于著作权人市场发展或作者之创作诱因。”[9]

(二)转换性使用的司法判定

转换性使用规则在司法实践中的裁判依据，经历了“使用内容”“使用方式”“使用目的”等判断标准的讨论与尝试。最终司法界普遍认为，转换性使用的判定重点在于“使用目的”不同，并由此产生了不同于原作的“使用结果”。一旦“转换性目的”得到确切而合适的证实，商业性用途、使用原作品的整体性比例、性质等其他考量因素，则可以在审理案件过程中适当进行弱化，[10]这也契合了数字技术迅速发展背景下大量涌现的“重构”行为的创作需求。Murray对美国合理使用的案件判决进行实证研究发现，法院注重对使用目的与功能的认定，一旦后作品在使用原作品的目的或者功能发生了足够的变化，即使内容上未作出特别的改变，依然可以成立转换性使用。[11]因为目的上发生转换往往会实现功能上的公益性，这也就契合了著作权合理使用制度的设计初衷——为满足社会公众利益不得已将原本属于著作权控制的部分权利进行让渡，实现价值利益的平衡。即使可能导致被使用作品版权人短期利益的消减，但符合转换性使用的在后作品对在先作品的广泛传播、对其他艺术家的创作激励、对公众自治权益的维护，由此所产生的长期利益足以使其得到功能上的认可。[12]故而判断使用作品的目的是否具有区别于原作者表达目的的实质性改变，以致达到后作品产生新的价值或功能而足以体现公益，是认定转换性使用成立与否的关键。

(三)转换性使用的本土借鉴

转换性使用规则来源于传统的判例法国家(美国)，其产生与推动主要依靠法官自由裁量权的发挥以及美国联邦最高法院的判例巩固。但我国自1992年加入《伯尔尼公约》以来，《著作权法》所规定的限制与例外制度，就一直承继“三步检验法”的判断路径，在长期形成的列举式合理使用土壤下，同时考虑我国非判例法体系，法官自由裁量的司法权限并未达到可以“造法”的程度，而且转换性使用并非也不应该成为合理使用的唯一判决依据。因其依然存在自身解释学的困境和来自文艺界的质疑，在适用转换性使用对合理使用予以裁断时，可以借鉴规则内在的价值功能与裁判理念，依据下列步骤进行考察，综合考量各因素并全面分析使用作品的行为。

第一，对“其他情形”进行“转换性使用规则”的筛选。参照我国《著作权法(修订草案送审稿)》第43条规定，对不符合原有12项合理使用情形的新型使用作品行为，以相关领域普通公众视角作为衡量标准，考察其是否具有转换性使用目的，对比在先作品原有的价值功能，在后作品使用原作品是否产生根本性的“新价值”“新功能”，传递出“新信息”，并且这种使用是否具有不可取代性。如果可以通过使用非版权作品达到同样的效果，则不能被认定为转换性使用。对“其他情形”进行合理使用的扩大解释时，必须严格基于法定列举类型的类推作出同类解释，不得创设任何与现行著作权限制类型在价值取向上毫无关联的新行为。[13]

第二，注重判断“是否影响作品的正常使用”。在使用行为符合“合理使用”的“其他情形”后，还需要考虑使用的原作品是否发表、有无署名，是否与原作品著作权人的正常使用发生竞争关系、使用原作品的比例是否恰当等因素。而在认定使用比例的问题上，不能仅仅是对使用数量上的占比分析，简单认定占比少即为合理，这样可能会将“全文式”滑稽模仿等转换性使用行为排除在外，而应该考量使用作品的数量是否是为了配合其“转换性”的目的而必要。

第三，认真考量“是否不合理地损害著作权人的合法利益”。该步骤重点考察使用作品行为所产生的市场影响，是否存在相关市场难以形成、许可成本过高等交易障碍，是否对原著作权人潜在市场利益产生负面影响，考虑前后作者的投入产出回报情况，不能导致对经济激励作用的巨大削弱。使用版权作品是否具有商业目的、追求商业效果并不是考量关键，有无可能对原作品形成实质性市场替代，以致对原作品造成市场份额的挤占应作为关注的审理焦点。[14]

四、混剪视频转换性使用的规则解释

基于上述对我国著作权合理使用的判断思路，运用影视作品进行网络剪辑的行为只有在符合我国“三步检验法”规则，在成立转换性使用的前提下，既未对作品的正常使用产生影响，也未造成原著作权人市场损害时，才能不构成对原作的侵权。目前，可以将众多剪辑作品大体分为“使用”作品和“借用”作品两种情形。前者更具有转换性目的，也更契合合理使用的价值追求，后者则存在较大的法律隐患，难以从转换性使用规则中寻找到合理解释。

(一)“使用”作品的合理性

借用鲁迅先生“拿来主义”的经典论述，“要或使用，或存放，或毁灭……没有拿来的，文艺不能自成为新文艺。”前述所介绍的评论型、说明型、讽刺型剪辑视频方式，恰恰是对原作品的“拿来”和“使用”，在使用目的上或者是为了向观众简要讲述影视作品的概要，并通过抒发个人观点提供观影指南；或者是为了帮助受众更为直观地理解历史、人物以及事件等；亦或者是为了将原影视作品树立为批评嘲讽的“靶子”。但无论如何，不会是为了再现原影视作品的艺术创作美感和视听特效，更不会是单纯为向公众传播未获版权许可的影视作品而铤而走险。这种“拿来主义”的使用，在目的上有别于原作品，在结果上产生了提供信息、帮助筛选以及言论表达的新功能，因而体现着表达自由、公众知情等强烈的公益性，转换性使用的成立呼之欲出。此外，“介绍型、评论型、说明型”视频剪辑也符合《著作权法》规定的合理使用条款的第二项，可不经著作权人许可并且不需支付报酬的典型引用情形；而讽刺型作品因其显著的目的转换性，可以落入“其他情形”的范围之内，因此以上三种类型的剪辑视频便通过了“三步检验法”的第一步。

“使用”作品剪辑而来的视频，与原作者演绎权、保护作品完整权等概念形态，在区分上确实难以做到泾渭分明，但细究起来还是可以辨析一二。美国法官曾对“演绎权”作出的解释是：演绎作品往往是赋予原作品新的版本、形式、媒介或样貌，而不是赋予其新的信息或者评价，因此，演绎使用不具有转换性。[15]演绎作品与原作品在表达情感上呈现同方向性，但“使用”作品的混剪赋予了新作品新的信息和评价，传递出与原作者所能预期的演绎效果不同甚至相反的风格表达。此外，对转换性使用的评估不单纯是两部作品之间差异程度的问题，需要判断这些差异的动机和意义。[16]不同于原作品表达目的的评论、介绍、说明、讽刺类混剪视频，因为具有高度转换性目的和新的表达，并非是对原作品演绎权的侵犯。再者，转换性使用原作品的过程的确可能出现改动原作品思想表达的情况(尤其是“戏仿”)，但其旨在对原作进行讽刺或批评并且多是以幽默诙谐的方式展现，并不必然导致对原作者社会声誉的减损，以一般理性人的思维判断，便可以区分改动作品的行为是否会引起原作者的声誉损害，因而不会对保护作品完整权造成损害。

对前述“使用”作品的剪辑视频“是否影响原作品的正常使用”，以及“是否不合理地损害原著作权人的合法利益”的讨论，集中在使用原作品比例的恰当性以及市场影响两个方面。其中，使用作品片断的比例恰当与否，不应当简单凭借引用长度上的数量进行判断，而应取决于介绍、评论、说明或讽刺的合理需要。[17]例如，“谷阿莫X分钟带你看完某电影(电视剧)”“暴走看啥片”《档案》等介绍评论型或说明型的影视剪辑，使用原作品的长度不会超过总时长的10%，便可以恰到好处地配合其使用目的。而诸如《一个馒头引发的血案》此类讽刺型视频，为了唤起观众对于原作品与讽刺作品之间相关联的记忆，并且为了达到“滑稽模仿”的讽刺戏谑效果，大量甚至整篇引用原作品也并不为过。此外，这三种类型的剪辑视频使用作品后，不仅不会与原影视作品形成商业竞争关系，往往能够激发受众的观影兴趣，促使其观看完整影视作品而获得满足感，反而使原作品的市场需求能够有效提高。或者说，真正有兴趣观看原影视作品的人通常不会希望在观赏前先一睹“谷阿莫”的解说。[18]当然，不排除个别影视作品经过剪辑后被批评讽刺，出现市场收益低于其预期值的情况，但这种市场结果的出现不能归结于对影视作品的反面评价，而是原作品本身粗制滥造的直接后果也是必然后果。发表批评性言论是表达自由的公民基本权利，任何影片不能只接受褒赞而承受不起批评。另一方面，表达批评讽刺的在后创作很少能够获得在先作品著作权人的使用授权，两者之间难以形成许可交易市场，只有依靠合理使用制度才能打破这种许可障碍，进而保证后续创作的社会收益。由此可见，“使用”作品进行重新剪辑视频的行为，不仅不会影响原作品的正常使用，还可能在某种程度上对原作品市场效应起到补充作用，应认定为合理使用。

(二)“借用”作品的非正当性

之所以说“胥渡吧”“淮秀帮”“配音帝”以及其他自媒体制作人是“借用”了原影视作品的片段来构建自己的创作，就在于其利用作品的目的不具有转换性，依然需要“还给”原作品著作权人相应的使用费。以“胥渡吧”制作的《高考来袭》为例，其既非对原影视作品的介绍评论，也非说明与原影视作品相关联的问题，当然不属于合理使用制度下的十二项具体的使用情形。尽管《高考来袭》在内容上充满了戏谑嘲讽的意味，但其针对的讽刺对象并非《西游记》《甄嬛传》等所使用作品的本身，而是就“高考”这一现实话题进行戏说，因此不能称之为“戏仿”作品，因而使用作品目的并非为树立批评之“靶子”。恰恰相反，新作品正是借助原作品中演员丰富的情感演出和夸张的表演效果，搭配后期增添上的配音对话，完成对“高考”话题的“恶搞”。使用作品的目的与原作品表达艺术美感是相一致的，并未发生著作权意义上的转换性。

“胥渡吧”团队则一直强调，“作品不会涉及商业性盈利目的，新作品绝不能庸俗，不会伤害或者讽刺原作品等。”但是否具有商业性利益与侵权与否并无必然联系，正如一旦成立转换性使用，即使存在商业目的而获利，因其不会造成对原著作权人的市场威胁，故而可以成立合理使用。此种类型的“借用”型视频剪辑之所以尚未出现实际的版权纠纷，极大的原因是其若隐若现的怀旧情结，令同时代的受众在观看过配音视频之后，纷纷产生共鸣而重新观看原作品，在无形之中增加了原影视作品的点击率与曝光率，而原著作权人见此市场升温情景，自然也乐此不疲地对版权问题视而不见。但“借用”型剪辑作品连第一步转换性使用的检验都未能通过，讨论其对原作品市场效果的影响等检验规则的要素是没有必要的。然而，考虑到该种重混艺术促进“符号民主”的现实价值，以及实际许可中的效率问题和可能产生的市场障碍情况，建议考虑法定许可的方式，由著作权集体管理组织统一协调许可费用的收付。[19]也可借鉴民间许可规则——知识共享协议(creative commons,简称CC)，鼓励作者提供许可条款，以简单方式清楚地允许在现有版权框架下复制和使用在先作品，并以灵活的协议内容限制复制和使用行为。[20]目前，“知识共享协议”已由非官方机构进行了本土化版本更新，期待在将来对重混艺术的发展能够起到实质性推动作用。

五、结语

对品质较高的影视作品进行介绍评价，不仅能够激发公众的观影兴趣，还可以帮助观众多角度理解作品的深层含义。影片中的留白对于专业影评人而言，能够更为细致地发现并进行解析，从而给观影后的受众继续体会和感悟高品质影片的机会。相反，专业影评人对于质量低俗的影视作品进行客观而犀利的评价，甚至对其进行具有更高艺术价值的“戏仿”进而达到批评效果，是对当下国产影视创作粗制滥造，只求商业利益而枉顾观众感情现象的有利回击，有利于促使影视业深刻反思国产影业的发展方向。同时，经过影评人的个性化讲评，观众能够在有限时间与消费水平下选择对自己最有利的影视作品进行欣赏。由此可见，“使用”型影视剪辑更具公益性。另外，此类剪辑视频的影视素材来源需要慎重，倘若大量使用非法途径获得的盗版影视资料进行创作，进而向不特定公众传播，可能会产生对原著作权人复制权及信息网络传播权的威胁。