法治中国视域下民族习惯法的流变与进路

【摘 要】 本文概述了民族习惯法的发展，审视了民族习惯法在国家法治中的地位，阐述了贵州苗族刑事习惯法的法治发展现状，探析当代法治背景下民族习惯法的发展路径：全方位发挥民族习惯法对国家法治的衔接;进一步完善中国特色民族法律法规体系，加强与诉讼法学结合的研究，实现民族习惯法对国家法治的实践补充，建立健全民族习惯法在国家法治体系运行中的配套机制。

【关键词】 民族习惯法;法治;苗族;刑事习惯法

一、民族习惯法的发展

1、民族习惯法概述

民族习惯法，又称少数民族习惯法，是指少数民族从产生以来在自己本民族的生产、生活中约定俗成、世代传承的一种民族内部的规则规范。民族习惯法作为社会规范具有内生性，独立于国家制定法，存在每一个民族发展过程中，作为一种行为规则调整着民族内部的社会关系。

2、民族刑事习惯法的当代特征

具有民族文化生活的本源性。民族刑事习惯法来源于民族群体长期以来形成的习惯规则，具有当地的地域性与乡土性，突出表现出其内容贴近当地少数民族的实际生活。

体现了群体认同感。民族刑事习惯法缘于民族群众的生产生活累积的经验，凝聚了深厚的民族情感和当地的血缘与地缘的亲密性，现代依然有着强大的群众根基，是对自身民族文化的认同，也是对国家统一治理下文化与法治的统一普遍认同。

表现出本族文化的亲密性。相对于国家大一统采用的统一的文化与法治措施，少数民族更亲近于自身文化以及其繁衍出的民族习惯法。

拥有相对完整的操作系统。少数民族受自然环境的影响表现出封闭的生活特点，因而民族内部形成了内部一以贯之的完整的民族刑事习惯法的实施与操作系统。

二、民族习惯法在国家法治中的地位再审视

新时期进行民族地区法治治理，不能简单以强势性国家权直接插入来取代民族习惯法在民族地区的地位，而应因地制宜，走一条中国特色的法治建设方针与策略，尊重现实情况。制度的交流与沟通必须落实到社会现实的基础层面，灵活调动民族习惯法在少数民族地区的影响力，实现少数民族地区法治的和谐性，选择采用一种温和的方式，以民族习惯法为核心采用贴近乡土的各类纠纷化解方式，避免不必要的民族矛盾，构建民族共同体意识，实现国家法治的整体前进。

三、贵州苗族刑事习惯法的法治发展现状

1、贵州苗族刑事习惯法的实践现状

（1）诉讼中的司法适用。民族地区法治建设的特殊性往往都表现出国家司法与地方实际司法表现的协调与冲突，法律的适用不能是机械生硬的，必须结合法律效果和社会效果，实现二者的和谐统一。法官除了要根据自己的专业知识去判断案件案情，对于实际案情的处理必须遵从尊重当地民情民意，在刑事案件的适用上慎重处理，尊重当地的民族习惯。

（2）非诉中的司法适用。非诉的方式处理贵州苗族的刑事习惯有较大适用空间，传统村落刑事案件的处理形成了权威民间人士主持组织内部“私了”的形式，贵州苗寨从古就有恢复性司法的渊源，表现在当代为刑事和解制度，当事人之间的内部和解平息了很多矛盾，便于村寨内部村民之间关系的修复，实现村寨治理的平和性与有效性。

（3）执行中的司法适用。无论是“私了”或者调解还是“和解”，最终要落实到私了合意、調解结果、和解协议的实施上，这一点区分于国家法在进行调解和和解过程中暴露出的执行难的问题，在贵州苗族村寨，由于内部村寨村民的向心性和对村寨自身文化的认同性，对于纠纷的结果，无论是融合了苗族刑事习惯法的司法裁决结果还是非诉结果，当地村民一般都很快很完整地高效遵从。

2、国家法治下贵州苗族刑事习惯法的实践经验总结

贵州苗族刑事习惯法天然带有原始野蛮的一些元素，但发展至今已经剔除了很多奴隶制、封建制残留的不良规定，满足现代法治文明的需求，这是少数民族群众在实践治理中经验的总结，也是苗族刑事习惯法自身的灵活性、创造性和强大的生命力的体现。民族地区矛盾的处理基于当地的司法实践经验的总结与分析，遵从当地人的民族习惯，获得了当地群众对国家法以及国家权威的主动认同感，这需要进一步确认民族习惯法的法律地位，最终实现民族地区法治秩序的良性维护。

四、民族习惯法与国家法治的问题与成因分析

在司法适用的过程中，习惯法在发展过程中表现出与国家法的冲突：

习惯法的效力的权威肯定性不足。在法治现代化中，国家治理采用统一的法律规定，而民族习惯法作为民族地区自生的法律规范，其产生的合法性受到司法机关的质疑。

刑事习惯法自身的完整性与严谨性不足。来源于民族地区生长起来的习惯法，其存在着形式的琐碎性与传承的随意性，而且当地习惯法的适用还多依靠寨老、理老的传承以及内部的协商应用，存在大量不规范的情况，对于根据的寻找存在很大难度。

习惯法中遗留的宗教以及神意性色彩，如何处理现代法治与封建残留思想，正确裁判的同时获得当地群众关于这方面传统文化风俗的认同是需要深入思考的。

五、当代法治背景下民族习惯法的发展路径之选择

1、全方位发挥民族习惯法对国家法治的衔接

实现现代法治治理在民族地区的良好效果，必须结合民族习惯法共同发挥作用，具体而言就是发挥民族习惯法与国家现代法治的良性对接。习惯法的不成文性与松散性，难以在实际中很好的索引与适用，不规范的存在形式降低了国家法的认可程度，增大了实际操作难度，这就要求各地民族地区以当地民族特色为核心，以一个民族为脉络，找寻民族习惯法的现实存在，进行对各民族习惯法的整理与归类，整理框架与脉络，判定适用情形的基本分类，在不违背国家法的强制性禁止性规定的同时给予民族习惯法存在和生长的空间，对应国家法的适用，结合实践经验与已存在案例的情况来指导民族习惯法的现实对接。

2、进一步完善中国特色民族法律法规体系

加强与诉讼法学结合的研究。研究习惯法的司法适用问题的学者多为法学理论的学者，很少有诉讼法学者参与，加强该部分的学术研究，在根本上从立法上确立效力，才能在实践中推动其具体效用的发挥。在立法上确立关于民族习惯法的具体操作体系，实现民族习惯法从开始识别到实践举证质证等的应用全程的规定体系的确立，规范化的立法规定能够促进其实用价值的进一步发挥，结合诉讼法学的专业研究，将应用摆在研究首位。

实现民族习惯法对国家法治的实践补充。可以从民族地区的各个法院选拔出一些比较知悉当地情况的法官或者业务素质过硬的法官组成一支专门的习惯法调查队伍，建立统一的机构，对习惯法进行系统调查、收集、整理工作，将成果汇编成册，以降低法官在司法实践中适用习惯法的识别难度。将具有代表性意义的案例汇编成册，建立案例指导制度，将这些册子下发到本地区各级法院，提倡学习和借鉴，对于各级法院适用习惯法进行司法审判具有重要的作用。

建立健全民族习惯法在国家法治体系运行中的配套机制。确立习惯法在诉讼调解过程中的地位。采取“大调解”、“诉前、诉中、诉后三调解”办法深化诉讼调解，妥善化解社会矛盾，增强人民内部团结，通过诉讼调解达到消除人民内部矛盾、加强团结、平息纠纷、定纷止争的目的。建立民族习惯法司法适用的引入机制。根据实际案件情况，确立引入机制的合法性根据，对法官进行合理性引入的要求，实际中可以根据案情特点，法官主动适用或者根据当事人的申请理由进行甄别，主要以成文法或者有迹可循的习惯法形式为主要习惯法引入来源。融合习惯法精神，创新纠纷解决方式。在稳定搭建横向多元纠纷化解平台的基础之上架构起立体化的多元纠纷化解格局，橫纵联动之余兼顾非诉手段纠纷解决对接机制。

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【作者简介】

刘彤彤（1992.12—）女，汉族，河南许昌人，中央民族大学法学院在读硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法.