认真对待婚姻家庭领域中的习惯——以民法典婚姻家庭编的制定为背景

杨晋玲

《中华人民共和国民法典总则》（以下简称为民法典总则）第十条规定：“处理民事纠纷，应当依据法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条规定首次以法律条文的形式确认了“从习惯”是民法的法源，可以作为人民法院裁判的依据。

在我国的民事法律中，婚姻家庭法是一部具有本土性与习俗性的法律。因为“亲属法多为各法律体系所固有，夫妻亲子之自然属性，莫不受其社会环境、风俗、人情之影响，各有其传统，故亲属间之法律关系，多随习俗而移转，其与‘国情’不合之规定，鲜能发挥其效用”。[1]5但在我国婚姻家庭立法中，却一直对这一特性重视不够，除了1950年的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为婚姻法）中有一条文带有“从习惯”的用语①即第五条“其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯”的规定。外，在随后颁布的1980年的婚姻法和2001年的现行婚姻法中，都未曾再出现过“从习惯”的用语。但由于“习俗性”伴随着人们婚姻家庭生活的始终，并影响着人们的行为方式（如，在全国各地普遍存在的结婚前举行订婚仪式并支付彩礼；在一些地区相比于到婚姻机关进行结婚登记并领取结婚证的行为，人们更重视婚礼仪式的举行等），当引发纠纷诉诸法院时，在法无规定或法律规定与习俗不相协调的情况下，司法裁判无法回避对民间习惯的引用或遵循，为了使法院的裁判处理有据，最高人民法院也不得不通过各种司法政策和解释来应对这些问题。

当此民法典编纂之际，婚姻家庭法将最终回归民法，作为独立一编规定于其中。在婚姻家庭编的制定过程中，是到了该认真对待婚姻家庭中的习惯问题的时候了。

一、婚姻家庭习惯在我国立法和司法实务中的存在现状：司法先行而立法滞后

作为人们日常生活的一部分，婚姻家庭生活与习惯相伴而行，而我国有关婚姻家庭的立法，在制定之时即存在对国外的立法经验借鉴得多，对本土资源重视不够，加之立法时理想化色彩过于深厚，民间存在的习惯仅作为需要改造的陋习的状况，相关规定或者与现实脱节，或者缺乏明确规定，使司法实务不得不通过各种解答、复函、批复、贯彻执行民事政策的意见等司法政策和司法解释来解决相关问题。而纵观最高人民法院、司法部等部门做出的各种解决之策中，都涉及对习惯的运用，要求法院在处理相关事务时对当地的习惯加以尊重。归纳之，主要涉及以下方面：其一，结婚问题。如《中央人民政府司法部关于回汉及外侨婚姻问题的批复》（批复山东省人民法院）：“关于回汉结婚问题，根据法制委员会意见，应按民族政策基本精神处理，尊重少数民族习惯，……但如因民族的风俗习惯或教规关系，不准与外族通婚时，应本个人利益服从整体利益的原则，说服男女双方当事人尊重民族习俗，不要勉强结合以免引起群众反感及民族纠纷。”《最高人民法院关于表叔与表侄女结婚问题的复函》（1957年1月8日，法研字第506号）：“表叔与表侄女是五代内辈分不同的旁系血亲，习惯上是不结婚的。”其二，婚姻家庭关系问题。除子女姓氏问题强调从习惯外，还涉及收养契约、不同民族婚后所生子女应属何族的问题等多方面内容。如《最高人民法院关于收养关系诸问题的几点意见（发东北分院）》：“（一）收养契约虽为养父母与养子女间的契约，但幼年子女的生父母亦可与收养的父母成立契约，将子女交其收养。只要不妨碍子女利益，在习惯上（如近亲辈分）又无妨碍，即应认为是合法的契约。”《中华人民共和国司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族的问题的复函》（1953年6月15日，司普字第26／829号）：“关于不同民族结婚后所生子女应属何族的问题，经与民族事务委员会联系，我们认为此种问题应根据群众一般习惯决定，在子女长大后，所属民族，应听其自行选择。”其三，离婚问题。这主要体现在最高人民法院历年所做出的关于贯彻执行民事政策法律的意见和相关司法解释对事实婚姻的认定与保护的相关政策及解释。

二、司法政策和解释对习惯的认可

我国的婚姻家庭立法一直存在规定过于原则，缺乏可操作性，对婚姻家庭领域中的许多问题缺乏明确可行的规范等问题。法律漏洞的存在需要其他相关的规范来补足，这为习惯的适用创造了条件。但由于立法对存在于民间的习惯的排斥和漠视，在现行的婚姻法中便没有赋予法官在案件审理中可以适用习惯的权限，因此在我国，习惯主要是通过司法裁判的方式进入人们的视野之中。在习惯的司法适用中，在20世纪80年代前期主要是依靠法院发布的各种司法政策来实现，到80年代后期则主要通过司法解释的形式来完成，其涉及的问题是多方面的，这里仅以其中的几个问题为例来说明之。

（一）婚约与彩礼的返还问题

我国婚姻法对婚约采取既不禁止又不承认的态度。但由于受历史上长期存在的聘娶婚的影响，在现实生活中，男女双方在结婚前都有订婚的习惯，故在全国各地，订婚成为男女结婚前的一道“必经程序”。当婚姻关系不能最终缔结时，彩礼的返还即成为婚约纠纷中的一种常态问题。人民法院在对这一问题的处理上，以2003年12月25日公布并于2004年4月1日起施行的《婚姻法解释（二）》为划分的时段可分为两个阶段。

1.《婚姻法解释（二）》施行前的处理方式

在《婚姻法解释（二）》出台前，处理婚约彩礼纠纷的主要是各种司法政策。根据相关政策的规定，彩礼或聘礼按其性质可分为三类：公开的买卖婚姻性质的聘金或聘礼；变相的买卖婚姻性质的聘金或聘礼；赠与性质的聘金或聘礼。针对聘金或聘礼的性质的不同，在返还上采取了不同的处理方式：对公开的买卖婚姻性质的聘金或聘礼，原则上均应将其因此所得财物没收，并得酌情处罚；对变相的买卖婚姻性质的聘金或聘礼，得斟酌具体情况及情节轻重予以没收，并得予当事人以教育或必要的惩处；对赠与性质的聘金或聘礼，原则上均不许请求返还。但如给付之一方在经济上特别困难而收受之一方又有能力者，则在确保婚姻自由的前提下，得对给付之一方酌予照顾，判令返还全部或一部。[2]

2.《婚姻法解释（二）》施行后的处理方式

《婚姻法解释（二）》第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”按照最高人民法院的解答：“本解释在决定彩礼是否返还时，是以当事人是否缔结婚姻关系为主要判断依据的。给付彩礼后未缔结婚姻关系的，原则上收受彩礼一方应当返还彩礼。给付彩礼后如果已经结婚的，原则上彩礼不予返还，只是在一些特殊情形下才支持当事人的返还请求。”[3]102虽然“这一规定的出台正式改变了以往法律和司法解释中缺乏针对婚约财产纠纷的规则的状况”[4]119，并对一直存在的彩礼性质的争论进行了明确，即彩礼属于附解除条件的赠与，其返还不受过错的影响，但对于最高人民法院的这一规定，学界一直存在不同看法。如有学者认为：“三款规定之间存在着逻辑上的矛盾。第（一）款规定彩礼返还情形为双方没有办理结婚登记手续的，是以民事法律行为所附条件未成就、所有权未发生转移为基础的；而第（二）、（三）款则规定了双方结婚又离婚时返还结婚前彩礼的情形，既然婚约期间的赠与作为附条件的民事法律行为，这种赠与民事法律行为因双方结婚这一条件的成就而成为合法有效的民事行为，那么婚约财产所有权已在条件成就时发生了转移，已作为妻子的婚前个人财产，而此处规定离婚时又予以返回，显然自相矛盾。”[5]还有学者指出：“这种不区分过错的只要满足法定情况就一律返还的规定显然对于彩礼给付人更为有利。比之1984年的司法解释，这可以看成是一种对彩礼效力更强意义上的否定。其实，这种否定策略坚持了一种基于‘附条件赠与’和人道主义策略的返还，即结婚的条件未成就或出现了生活上的危机就发生返还的效力。从表面上看，这是一种基于公平而做出的规定，然而实际上,这样的规定却折射出国家对支付方的同情，但这种同情常常是有悖于公平原则的。”[6]因为“最高法院的这种解释使国家不自觉地站在了男方一边。这既有悖于善良风俗和常理，又有男权主义的嫌疑”。[6]在全国许多地区，按照当地习惯，男方提出解除婚约的女方不需要返还彩礼，女方要求解除婚约的才需要全部返还所收受的彩礼。故“婚约财产纠纷领域制定法与习惯法规范的冲突，给法官处理案件带来困难，依照制定法进行裁判的结果得不到当事人的认可，纠纷得不到解决。”[4]123“面对婚约财产纠纷中制定法与习惯法的冲突给审判工作带来的困难，法官摸索出了酌情返还的判决方式。其关键就是在一定程度上适用习惯法，缓和当事人对法院裁判的抵制，以一定比例的彩礼来换取当事人的妥协与合作，从而妥善化解纠纷。”[4]126由于法官基于个案适用习惯法导致裁判结果的差异并引发当事人新的抵触，江苏省姜堰市法院还为此出台了《婚约返还纠纷案件裁判规范意见》，该规范意见明确了在彩礼返还纠纷中，法院除根据婚姻法及其司法解释的规定外，还可结合该市社会经济状况及民间婚约习惯做出裁判。[4]129-130

（二）事实婚姻与非婚同居问题

在对待符合结婚的实质要件但未办理结婚登记的事实婚姻的问题上，我国的司法政策和司法解释在相关纠纷的解决中体现出了对习惯的一定程度的妥协，对符合相关条件的事实婚姻承认其婚姻的效力，并提供相应的保护。1989年11月21日最高人民法院还发布了《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，对这类案件的审理提出了根据时间的不同进行不同的处理方式的意见：

1.1986 年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉“离婚”，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。

2.1986 年3月15日《婚姻登记办法》施行之后，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉“离婚”，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。

3.自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，一般应解除其非法同居关系。

民政部新的婚姻登记管理条例于1994年2月1日起施行，故以这一时间段为标志，我国司法实务对事实婚姻的态度从相对承认主义转为不承认主义。但由于不承认主义不利于保护妇女和儿童的合法权益，2001年修改后的婚姻法对未办理结婚登记的给予程序上的救济，允许补办结婚登记，按《婚姻法解释（一）》第四条的规定：“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。”这一规定不仅再次体现出了司法解释对民间习惯的妥协与认可，而且还对补办结婚登记赋予了溯及力，从符合结婚实质要件时起同居即具有婚姻的效力。以时间为标准来划分事实婚姻与非婚同居关系并采取不同的保护对策的做法并不妥当，对补正行为赋予溯及力的做法更欠妥当，因为这会误导当事人的行为选择，削弱结婚登记的强制性效力。

对非婚同居行为，除不再称为非法同居外，《婚姻法司法解释（二）》第一条规定：“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的，人民法院应当受理并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”

（三）子女姓氏问题

我国有子女从父姓的传统，在1950年婚姻法中只规定了“夫妻有各用自己姓名的权利”，对子女的姓氏问题没有规定。在对子女的姓氏问题发生争议时，相关的司法政策主张应由父母双方协商，协议不成时以子女自己表示的意志为主。子女年幼尚无表示自己意志的能力时，应从民间习惯。①参见：《中央人民政府最高人民法院关于子女姓氏问题的批复》（1951年2月28日复华东分院）。为了体现男女平等的原则，在1980年婚姻法和2001年现行婚姻法中则规定子女可以随父姓或随母姓。但在现实生活中，人们的习惯还是以随父姓为主（在多子女的家庭，儿子所生子女随父姓，实现了姓氏所负载的血缘延续的功能。女儿所生子女随其夫家的姓氏，也实现了这种平衡）。故关于子女姓氏问题的争议主要发生在离婚后子女随女方生活时。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第19条的规定：“父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。”但这一规定并不能有效解决关于子女姓氏的争端，特别是在子女选择了第三方的姓氏的场合，如选择了其继父或继母的姓氏时。为此，最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提出，为使人民法院正确理解和适用法律，请求对民法通则第九十九条第一款“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名”和婚姻法第二十二条“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定作法律解释，明确公民在父姓和母姓之外选取姓氏如何适用法律。全国人民代表大会常务委员会讨论了上述规定的含义后认为，公民依法享有姓名权。公民行使姓名权属于民事活动，既应当依照民法通则第九十九条第一款和婚姻法第二十二条的规定，还应当遵守民法通则第七条的规定，即应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。对此，对民法通则第九十九条第一款、婚姻法第二十二条解释如下：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由；（四）少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”②全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十二条的解释（2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）。

三、婚姻家庭编制定中对习惯的认可与规范方式

正如学者所言，亲属关系的“存在很大程度上不是人为设计的结果，而是在漫长的人类社会中自生自发而形成的。它更经常地表现为一种习惯或习俗，……因此，人类社会常规性的亲属法律无一不是建立在承认该社会既有亲属规范基础上的。亲属关系自发性的特点决定了亲属法律规范具有明显的‘地方性’、‘民族性’，即法律对亲属的调整不可避免地要受到该民族或该地方的习惯和伦理的深刻影响。”[6]因此，在民法典婚姻家庭编的制定过程中，对于内生于本民族的一些习惯性规则，只要其不违背社会的公序良俗并有利于家庭的稳定与社会秩序的维护的，应将其吸纳入婚姻家庭编中。这里仅以其中的几项习惯为例加以说明。

（一）对婚约及彩礼返还的规制问题

《婚姻法解释（二）》对彩礼返还的规定，表面上是对民间习俗的认可，但从其制定者答记者问中即可看出“规则制定者对‘彩礼’的偏见，不愿意真正地把它纳入合法的范畴内来研究”。[6]因此，这一规定在实践中的运用结果不尽如人意。而据学者的调查，在江苏省姜堰市“2001年后婚约当事人之间就婚约能否自行解除已经基本上不再存在争议。可以说，‘订婚没有法律上的约束力，双方都可以随时解除’，已经成为社会中的共识。司法实践中不再产生由婚约引起的人身关系诉讼。婚约关系解除引起的争议集中在因给付彩礼引起的财产关系领域，当事人就此提起诉讼的，根据《最高法院民事案由规定（试行）》的规定，列为婚约财产纠纷”。[4]113作为婚约财产纠纷涉及的赠与物的返还问题，从世界各国的相关规定看，大多将其规定为一种不当得利，在婚约解除时，赠与物应当返还。如《德国民法典》第1301条规定：“婚姻不缔结的，订婚人任何一方可以依关于返还不当得利的规定，向另一方请求返还所赠的一切或作为婚约标志所给的一切。婚约因订婚人一方死亡而被解除的，有疑义时，必须认为返还的请求应予排除。”《瑞士民法典》第94条规定：“（1）婚约双方的赠与物，在解除婚约时可请求返回。（2）如赠与物已不存在，可依照返还不当得利的规定办理。（3）因婚约一方死亡而解除婚约的，不得要求返回赠与物。”最高人民法院的司法解释也采用了这一做法，对当事人的请求予以支持，但这一规定却与民间的习惯相冲突而不被民众所接受。鉴于婚姻家庭法本土性、习俗性的特点，在婚姻家庭编对婚约及彩礼问题做出规定时，应引入习惯法并考虑当事人双方的过错程度，采用有比例的返还规则。

（二）对事实婚姻与非婚同居的规制问题

在2001年婚姻法修改时，苏力教授就曾指出当时的立法更多关注的是城市里受过教育的并且能在网络上发表各自见解的群体的声音，而对普通民众的诉求重视不够。[7]34-58当今在制定婚姻家庭编时，涉及是否需要对同居行为进行规制以及如何进行规制的讨论中，学者的看法也更多基于城市中的同居现象，而对边远地区的只举行了婚礼而未进行结婚登记的同居问题关注不够。虽然现行婚姻法从保护妇女和儿童利益的目的出发，给予了其程序上的补救，允许当事人通过补办结婚登记补正其婚姻的效力。但对于没有补办的，按《婚姻法解释（一）》第五条的规定，如果起诉到人民法院要求离婚的，“男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理”。但这一规定在现实生活中几乎没有什么可操作性，因为到了要求离婚的时候，没有当事人会选择先登记结婚然后再诉讼离婚的。所以通过补办登记使同居关系转变为合法的婚姻关系以保护婚姻中当事人的意图其实难以达成。

在婚姻家庭编的制定过程中，对同居行为的法律规制应区别情况采取不同的规制措施。有学者提出以同居者的主观意思为依据，将其分为有婚意的非婚同居与无婚意的非婚同居，并采取不同的解决对策。[8]70-209笔者赞同这一主张，认为基于仪式婚的影响，举行了婚礼并已同居生活的双方当事人，当其发生纠纷需要法院对其同居行为进行法律认定时，出于对民间习惯的尊重，应认定为事实婚姻，对其纠纷按婚姻法的规定处理；基于生活方式的选择，没有结婚打算的单纯同居则尊重当事人的选择，法律只对其子女、财产问题进行调整。

（三）子女姓氏的选择：增加尊重习惯的规定

近年来，我国子女姓氏纠纷不断出现，这既有离婚导致的子女姓氏的重新选择，也有因少子化政策所产生的。为了贯彻计划生育政策，国家曾提倡一对夫妻只生育一个子女。①在“全面二孩”政策下，这一争议可能会有所减少，但不会消失。当独生子女结婚生育后，子女的姓氏争端不断出现，当双方无法解决而诉诸法院时，如果不能调解结案，法院必须做出裁判。面对子女可以随父姓或随母姓的规定，法院实际上也就面临着两难的选择，因为无论做出子女是随父姓还是随母姓的判决，都难以做出有说服力的判决。为了避免当事人的纠纷以及法院裁判的两难决定，在法律条文中对子女姓氏的选择有必要做出一定的调整，改为规定在子女姓氏的选择上由当事人自己约定。有约定的从约定，没有约定的，则按当地习惯解决。这样规定既尊重了当事人的意思自治，同时在赋予法官一定自由裁量权时，又使其裁判的依据更加明确，以减少当事人对裁判的质疑。

四、结语：对民法典婚姻家庭编（草案）的一点述评

在提交全国人大常委会审议的《民法典（草案）》中，“民法典分编整体上偏重财产法，对身份关系没有给予足够的重视，存在基本制度的疏漏，具有内容缺失、法律规定详略不当的问题。”[9]而其中的“婚姻家庭编”只有八十条，所规定的内容简略。按夏吟兰教授的说法，立法者对“婚姻家庭这部分是宜粗不宜细，尽量能不规定就不规定，能少规定就少规定”[9]不仅没有兑现2001年现行婚姻法修改时所做出的“关于《婚姻法》的系统化、完备化待制定民法典时一并考虑”[10]的承诺，而且对司法实务中的一些经验和做法也没有能吸收到立法中并做出有针对性的规定，对习惯在婚姻家庭领域的适用也没有任何体现。如果民法典婚姻家庭编（草案）的内容变成法律文本正式颁布实施，婚约彩礼问题、事实婚姻或非婚同居问题等仍将面对无法明文规定而只能由司法解释调整的局面。面对这样的情形，我们不得不再次呼吁，立法者制定民法典婚姻家庭编时，请认真对待婚姻家庭领域中的习惯！