白云锋
(上海交通大学凯原法学院,上海200030)
飞地,是指隶属于某一行政区,但却不与该区毗连的土地[1]。飞地由谁来管?这是个问题。从行政隶属关系角度看,其似乎应由飞出地政府管辖;从地理位置上看,由飞入地政府管辖似乎更为高效与经济;而制度层面,法律规定往往又不尽详细甚或缺失。近年来,飞地管辖问题已逐渐突显:2011年3月,位于广东省清远市清新区与肇庆市广宁县交界处的一座非法铝灰厂污水库发生溃坝,倾泻而出的污水污染周边大面积农田。经调查,肇事铝灰厂位于广宁县,但厂房所在的林地却属于清新区白芒村。这块“飞地”一直处于政府监管之外[2]。2013年9月,广州市鹅掌坦增宝仓库发生燃爆事件,据记者了解,事发地业主为荔湾区西郊村增埗生产社,但行政管理又归白云区,这又是一块处于管辖盲区的飞地[3]。近年来,全国省际飞地最多的上海市,基于优化飞地管理、促进飞地发展的考虑,拟就其在江苏境内的飞地管辖问题与飞地飞入地政府进行协商。但对于这一行为,目前并没有法律明确加以规定,这使得两地政府无法确定就飞地管辖问题该如何依法行政。可见,地理位置的特殊性与法律规定的抽象或缺失导致飞地面临现时管辖的失序局面与管辖进一步优化的阻碍等问题。据统计,中国现有省际飞地30块,涉及省级行政区(飞出地与飞入地)20个[4],省际以下飞地则不计其数。飞地的管辖问题不仅关系飞地居民的行事便利与飞地本身的经济发展,更关系区际关系的融洽和谐与区际合作机制的创新变革。
“寻找‘合适’的法律规范的过程受到法律适用者前理解的影响。在开始寻找之前,他就已经尝试将纠纷或事实归入特定的法律领域中”[5],回应飞地的管辖问题之前须先明确飞地管辖问题的属性。
首先,飞地管辖问题具有客观性和现实性。作为一个地理实体,飞地由于地理位置特殊性导致实际管辖主体在法律解释上具有多义性。应当说,这种多义性在很大程度上不是形式意义上,而是实质意义上的。因为按照严格的形式推理,飞地法律上的权力义务均应归属于行政上隶属者,即飞出地政府。但不得不面对的现实问题是,中国绝大多数飞地行政建制级别均较低甚至无行政建制,飞地级别的低矮化导致其内部管辖不自足,飞地事务不得不频繁链接至外部上级政府,而在这一过程之中,包括飞地居民在内的飞地关联各方均存在着复杂多变的利益博弈。在博弈过程中,法律条文抽象性的解释空间成为了各方角力的场所。例如在一起飞地上发生的耕地违法建房案件中,相对人以行为发生于飞地内为由,拒绝飞入地政府管辖[6]。在另一飞地的教育问题上,当该飞地已经划归为飞入地政府之后,其居民又希望保有飞出地的高考考生身份[7]。面对一处经济萧条的飞地,飞出地想放手,飞入地却不愿接[8]。面对治安问题,飞入地政府又比飞出地政府执法机关来得更快[9]。可见,“形式逻辑在解决法律问题时只具有相对有限的作用。”[10]因为区位造成的影响的客观存在,不得不承认的是,上述以自利为导向的博弈在某种程度上无可非难,即飞地管辖如果严格适用演绎推理推导出的结果,在某种程度上确实不具有实质的正义性。
其次,飞地管辖问题是一个组织法问题。飞地管辖问题的症结在于实际管辖主体的确定,这与管辖主体确定之后的权力行使是两个层面的问题。众所周知:“调整行政机关设置、地位和职责及相互关系的法属于行政组织法,规范法律主体行为的法律规范属于行为法”[11],行政组织法包含行政组织自身的设置、职权配置等问题,亦包含纵向、横向行政组织之间的关系问题,属于内部行政领域;行政行为法则主要涉及行政机关与行政相对人之间的权力(利)义务关系问题,属于外部行政领域。具体而言:(1)就管辖失序中飞地关联政府(飞出地政府与飞入地政府)任何一方的管辖而言,地理实体是一个行政区的基本构成要素,作为一块地理区的飞地管辖与其他区域的管辖问题没有本质区别。区域级别的认定,区域行政机关的设置、职责的确定、人员编制的核定属于组织法问题无疑。(2)就管辖优化中飞地关联政府双方有可能的联合管辖而言,飞地管辖问题也是一个组织法问题。从单一管辖到联合管辖其实体现为一种旧的由一方或多方并无联系的政府对飞地进行管辖的单向独立管辖模式转变为一种新的由多方相互联系的主体对飞地进行管辖的区域协调管辖模式。其本质上改变的是飞出地政府与飞入地政府之间的区际关系。这实际上也只是内部行政关系的变化,而不直接涉及相对人权益问题,要受到行政组织法调整。行政行为法调整的则是管辖权确定之后的管辖权具体行使的问题,但这并非基于飞地地理位置特殊性而面临的值得额外探讨的飞地管辖的特殊性问题。
无论是纵向行政组织体系还是横向行政组织关系,在以往的组织法问题中,行政命令充当着解决问题的主要角色。上下级之间的行政命令习以为常,同级政府部门的职权合并或调整,如相对集中处罚权的实施等,也是求诸共同上级的行政命令。“政府活动的一项规则就是有义务以避免产生任何混乱的方式来组织和支配公共服务”[12],面对飞地管辖的混乱状况,行政命令却似乎缺位了。
行政命令贵在效力与效率,上下级之间事务交织,行政命令保证政令通畅;政府部门之间的职权合并调整,对于政府影响直接,行政命令促使目的快捷达成。可见,纵向行政体系与横向政府部门间关系中行政命令的运用既在于行政级别的明确清晰,也在于直接的动力驱动。就飞地而言,地理位置造成法律上的直接关系者反而是现实中的间接关联者,法律上的间接关系者又是现实中的直接关联者。飞地关联政府非政府部门间的横向行政关系,二者作为无隶属关系的政府,在很多情况下都无法找到具有现实紧迫利益驱动和管辖权限的直接上级。由此,即便不考虑行政命令本身过度运用的合理性,行政命令在飞地问题上其实也缺乏有所作为的横向组织法机制与动力机制。
另外,行政命令的强制性方式,是否适应转型社会,是否契合国家治理能力现代化的要求,也值得思考。随着社会变迁,“公法的基础不再是命令,而是组织”[12],比较法角度观之,美国各州之间存在缔结州际协定的广泛实践,这些协定被用以解决边界纷争、河流和环境治理以及商贸合作等州际事宜[13]。而作为一直以来的单一制国家,法国不仅在横向行政关系之中采用行政协议的方式,甚至纵向的行政机关之间也有较广泛的行政协议实践[14]。另外,在国内,“长期的观察发现,跨区域行政事务不一定都需要共同上级政府的领导”[15]。区域经济一体化作为中国区域间最成熟关系之一,行政协议在其中已得到较多运用。在大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置领域以及江河流域生态补偿领域,也有以行政协议确定政府间权责的方式①参见《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第27~28条,《长江三峡工程建设移民条例》第16条,《安徽省沿江五市长江流域生态补偿协议》等。。
综上可见,飞地管辖是一个组织法中的现实问题,行政命令缺乏有所作为的组织法机制,也难言契合现代行政的变革要求,作为组织法问题的飞地管辖呼唤着有别于行政命令且更加合理的管辖方式。
飞地的安定与发展因行政隶属纽带与飞入地政府关联,因地缘纽带与飞出地政府关联,更因职权责任纽带而与双方政府同时关联。飞入地政府与飞出地政府均无权对飞地见利行事,飞地的发展需要飞出地政府与飞入地政府共同作用。“几个地方行政区为了同一个目的而采取联合行动,这就有个如何步调一致的问题。”[16]面对地理变量与规范变量造成的管辖失序局面和管辖优化阻碍,本文认为,区域协议管辖是问题的出路。具言之,无论权责不明情形下管辖失序局面的缓解还是权属清晰基础上管辖优化需求的满足,其症结均在于明确实践中具体行使管辖权的主体。在行政命令并非优选方案的背景下,飞地关联政府应该搭建飞地管辖问题的协调平台,针对飞地管辖的重要领域与模糊领域进行直接沟通、信息共享,在保持飞地区域整体行政隶属关系相对稳定的前提下,充分考虑地理位置变量与抽象规范变量造成的具体事项实际管辖上的不确定性,以内部行政协议的方式对这种不确定性加以确定。
依循人民主权理论建立的近现代国家中的公权力来自于人民的授予,公权力的权力范围与行使程序一般由体现人民意志的法律加以规范,以保有公权力存在的正当性基础,此乃公法领域的职权法定原则。因此,有必要说明的是,对职权法定原则的尊重是飞地协议管辖拥有正当性的基础,以行政协议形式明确组织法的职权和责任并不是对这一原则的突破,而只是一种法治范围内对规则的细化。
首先,实质意义上,两方政府均可对飞地进行不同程度的管辖。据前述,飞地管辖问题的存在具有客观性与现实性,必须承认由于地理位置的客观存在,造成的管辖利益的多元与交织。并且某种程度上,由于这种客观原因,各方的利益诉求不能简单地以形式逻辑的推导结果为标准进行“一刀切”的评判。前述耕地违法建房案例中,各方热烈讨论之后的主流观点,却是“这块‘飞地’宜由所在地(即飞入地)国土部门监管”[17]。关于教育资源享有的事例中,纵然飞地已经划归为飞入地区域,飞出地政府却仍然愿意继续给予飞地内考生飞出地高考考生身份。而面对经济问题与治安消防问题,也难言将职责划归为一方就是标准且正义的答案。另外,飞地形成有着复杂的历史原因,飞地居民本身的管辖认同也不可轻易忽视。“治理的价值仍然在于正义的供给,飞地治理背后反映的制度正义仍然需要格外的关注。”[18]基于地理因素的客观性,按照行政隶属关系来确定实际的管辖权行使主体不是实事求是的做法;而基于飞地形成的历史原因以及飞地居民的管辖认同,将飞地统统划归飞入地政府管辖也难言妥当。在严格的形式法治的意义上,仅飞出地政府有管辖权,而在实质法治的意义上,两方政府均有对飞地进行管辖的合理理由。
其次,制度层面,在某事项的管理体制与具体管辖部门之间存在一个由地方政府进行职权确定、匹配的环节(以下简称“职权确定”)。在部门行政法层面经常存在的一个事实是,法律往往不将(也无法将)职权确定对应到每一个具体的部门,而是在某类事项管理体制与具体管辖部门之间保留一定的由地方政府自主确定的空间。例如《港口法》第6条第一、二款规定“国务院交通主管部门主管全国的港口工作。地方人民政府对本行政区域内港口的管理,按照国务院关于港口管理体制的规定确定。”第三款则规定到“依照前款确定的港口管理体制,由港口所在地的市、县人民政府管理的港口,由市、县人民政府确定一个部门具体实施对港口的行政管理;由省、自治区、直辖市人民政府管理的港口,各省、自治区、直辖市人民政府确定一个部门具体实施对港口的行政管理。”《土地管理法》《公路法》《清洁生产促进法》《海洋环境法》等法律中亦有类似规定①参见《土地管理法》第5条、《公路法》第8条、《清洁生产促进法》第5条、《海洋环境法》第5条等。。国务院《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第8条第二款前段也要求“地方各级人民政府行政机构应当根据履行职责的需要,适时调整。”也就是说职权法定并非意味着法律会将职权职责事无巨细地一一规定至每一个具体机关名下。所谓职权法定之法本身就赋予了地方政府将职权匹配到具体行政机关并应适时调整的职责。政府将职权确定至某一个具体机关既是职权法定之法本身的要求也是遵守职权法定原则的体现。
最后,宪法赋予地方政府的自主权是区际行政协调的根本依据。中国《宪法》第3条第四款明确规定“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则”,这确立了中国央地关系的民主集中制原则。其实质上授予了地方在中央统一领导下的自主权。现实中,由于行政事务的多样性与行政系统的层次性,“行政要运转正常,只能求助于权力下放。”[16]“地方政府更容易了解地方偏好,对地方需求具有更加直接的信息和知识,也更有可能提供有针对性的地方性事务解决方案。”[19]飞地相关地方政府在尊重中央统一领导及相关法律的规定下,就飞地管辖权进行区际协商实际上是地方自主权行使的具体体现,拥有宪法基础。
协议方式的正当性并不表明协议可不受任何约束,与外部协议相同的准则是,“应当将合同方式的适法性与合同内容的适法性区分开来”[20]。就管辖协议的具体内容和步骤而言,其应遵守如下基本的条件。
3.2.1 实体性条件
首先,所协定之内容不得触及飞地内行政机关最终决定权事项。一般而言,飞地内事务应由飞地内机关或相关主体自行解决的应交由其自行解决,当事务必须涉及飞地外部行政机关时,可就管辖的权责进行明确,即所签之协议不涉及没有协议余地的飞地内最终决定权事项。如某地为乡镇级飞地,则法律规定由乡镇级人民政府可为最终决定者,不能通过协议改变这一规则。
其次,飞地管辖协议的协商要区分飞地行政建制的有无。有行政建制飞地,即县级、乡镇级飞地,就其内部事务的管理而言,一般情况下是自足的。在县级飞地、乡镇级飞地的行政事务链接至外部政府的过程中,其中由于地理位置变量造成的解释空间是应该被压缩的。即其外部链接政府一般而言只能是其行政上隶属之政府,协议管辖应为例外之选择。一般仅当同时满足以下三个条件时可进行协议管辖:(1)飞地内部行政机关不能实现管辖自足;(2)事务本身对效率要求高;(3)由飞入地政府管辖效率更高。总体而言,对于有行政建制的飞地,应该遵循飞地行政级别越高,协议管辖的协商空间越窄的原则。而对于无行政建制的飞地,其行政事务的管辖一般都不自足,因此应给予协议管辖更大的空间。
最后,有标准地兼顾各方利益诉求,杜绝管辖盲区。据笔者研究团队调研了解,在S市位于J省的一块飞地中,新建的楼房竟没有一方政府的消防机关进行消防验收,出现了管辖盲区。应该说,管辖问题利益交织,既存在飞出地政府与飞入地政府基于管辖的政治与经济等利益,也存在飞地内主体的生存和发展利益,各方诉求均应给予考量,但是否在协议中照顾、允诺某一利益诉求,则应有标准。公平、效率、经济、便利等标准都应纳入考量范畴,但合法性原则是最基本的底线。即无论基于何种标准,在最终形成的协议管辖方案中,最基本的要求是不应存在管辖盲区。
3.2.2 程序性条件
首先,飞地协议须由飞地所跨区域内级别最高的关联政府最终决定,但协商权与决定权可适度分离。由于飞地的职权确定涉及区际各方政府,因此,这种确定不能由一方政府掌握决定权。为体现职权法定原则并保证协议的执行,应由飞地所跨区域内级别最高的相互平行的关联政府掌握协议签订的最终决定权,即省际飞地应由飞出地省级政府与飞入地省级政府最终决定是否达成管辖协议。但飞地本身的级别与飞地跨越行政区域的级别并非一个概念,二者之间有一定的级差。飞地本身可能是级别很小甚至无级别的,而所跨区域可能是级别较高的。这存在的问题是,如果是一个省际的村级飞地,直接由省级政府之间就其管辖问题展开协商,一者成本较高,二者省级政府也并非最了解协议管辖需求者。根据效率原则与辅助性原则,飞地管辖协议的最终决定权与协议内容的协商权可以适度分离。飞地协议内容的具体协商工作可在飞地的有完整行政建制的直接管辖上级政府之间展开。如就省际乡镇级飞地而言,其可由飞地关联各方的县级政府就协议管辖具体事项展开协商,而由飞地关联省级政府最终决定。其他类型的飞地协议管辖依照前述原则确定即可。
其次,须构建其考量飞地内部主体既得权益与信赖利益的参与机制。在飞地管辖协议的协商过程中,存在上级管辖主体为自身的行政利益而忽视飞地内主体利益的可能。以教育领域为例,若飞地居民原本是受关联政府中教育资源更优厚一方政府管辖,而该方政府基于管辖便利欲将其管辖权协议由另一方政府管辖,则有侵害飞地内考生权益之虞。由此,必须在管辖协议的协商过程中建立飞地内主体的参与、表达机制,并须切实保证参与主体各项参与权权能的实现。
“在法律性质上,行政协议属于对等性的公法契约,因此,行政协议具有一般契约的基本特征”[21]。飞地管辖协议中有关权利义务的约定须遵循平等、自愿、诚实信用等契约法的基本原则。以下,本文从主权利义务与随附权利义务两分的角度来探讨飞地管辖协议中的飞出地政府与飞入地政府之间的权利义务关系。
飞地之所以被称为飞地,即其行政隶属关系归属飞出地政府。本文所谓协议管辖方式以保持行政隶属关系的相对稳定为前提,以不进行区划变更为限定。基于此,在飞地管辖协议中认定权利义务方的基本前提是明确飞出地政府作为飞地行政隶属的上级,是飞地事权、财权的归属主体,应该对飞地管辖负有最终的责任。归结到法律属性上,飞地管辖协议本质上是由飞入地政府将飞地内行政事务委托飞入地政府管辖,飞地管辖协议属于行政机关间的管辖权委托协议。由此,关于飞地管辖协议主权利义务,在协议双方之间有以下最基本的认定与分配。
首先,就一般事权而言,若在协议中将对飞地的部分管辖权约定由飞入地政府行使,则就这一约定而言,飞入地政府是代飞出地政府行使对飞地的部分事权。飞出地政府是权利方,飞入地政府是义务方。若飞地管辖权仍保留由飞出地政府行使,则与行政隶属所确认的关系一致。这一约定只是以协议的形式将这一管辖权在双方之间进行明确与重申,以避免实践中由于地理变量与规范变量造成的飞地管辖的真空或重叠局面,并非通过协议在双方建立起的新的权利义务关系。
其次,就财税权而言,由于协议约定的事权并非法律重新分配的事权,故不能依据事权财权匹配原则当然将财权随事权移转。另外,飞地管辖协议作为对等契约,应遵循契约平等原则。飞入地政府对飞地进行管辖属于履行协议约定的义务,因此,其理应获得与其义务相称的对待给付。基于以上,在飞地协议管辖中,有必要明确对飞入地政府管辖的补偿机制:协议由飞入地政府管辖的事务,应由飞出地政府给予飞入地政府公平的补偿。当然,补偿的形式可以是多样的,可以同事权一样对财权的分配进行约定,直接以财权的部分移转作为事权的对价,也可以通过财权之外的独立支付渠道对飞入地政府进行费用补偿。就这一问题,“飞地经济”模式中的相关制度与实践可供参考,例如可通过税收共享机制进行补偿,也可以通过飞地内的投资合作收益分成进行补偿,还可以在经济指标统计方式上进行权益分配等。
附随权利义务概念有不同的解说[22],其核心内涵在于为促使协议主权利义务的圆满实现,而赋予的协议双方除协议约定的给付权利义务以外的其他权利义务关系。在飞地管辖协议中,除主权利义务之外,为了使协议目的“对飞地合法、高效的管理”——圆满实现,在协议双方之间也产生附随权利义务关系。
4.2.1 一方管辖,另一方的必要协助义务
关于一般层面的行政协助义务,有关国家和地区已有实定法作出规定,如《联邦德国行政程序法》第4条规定:“应其他机关请求,任何行政机关应提供辅助性帮助。”《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》《韩国行政程序法》和中国台湾地区《行政程序法》等也有相关规定①参见《德国联邦行政程序法》第4、5、6、7、8条,《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》第6、7、8、9、10条、《韩国行政程序法》第7、8、54条,中国台湾地区《行政程序法》第19条。。中国目前尚无中央行政程序法层面关于行政协助的规定,但可在部分组织法、单行法与地方程序性规定之中找到相关条款②参见《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第67条,《突发事件应对法》第 52 条第 1款,《税收征收管理规定》 第 5 条第 3 款,《湖南省行政程序规定》第17条等。。行政协助的统一制度化可以解决包括协议和非协议情境在内的一般层面的行政机关之间的执法协调问题。但即使没有一般层面的明确规定,在行政协议之中,基于为使主协议目的圆满达成的附随义务的要求,缔约各方行政机关也理应基于协议目的展开行政协助。
作为附随义务的管辖协助,要求无论行政协议约定飞地行政职权由哪一地政府具体行使,则当其行权目的的顺利达成建立在另一方政府配合、支持的基础上时,另一方政府有义务提供必要的协助。如飞地管辖协议约定飞地的土地测量工作归飞入地政府负责,但土地的原始名册信息由飞出地土地管理部门掌握,则此时飞出地政府有义务提供土地原始状况的相关信息。就一般行政协助而言:“协助方在克减某些发展利益时,只有能分享其他更多的发展利益,才会有协助积极性或动力”[23]。但作为行政协议附随义务的行政协助“不得以额外的经济对价为前提”[24],不过因协助产生的必要费用应该由受益方承担。
4.2.2 飞地关联政府国民经济和社会发展规划的协同义务
2005年发布的《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》要求,省级总体规划草案在送本级人民政府审定前,应由其发展改革部门送相关的相邻省(区、市)人民政府发展改革部门与其总体规划进行衔接;相邻地区间规划衔接不能达成一致意见的,可由国务院发展改革部门进行协调,重大事项报国务院决定。由于地理位置造成的多方位联系性以及规划的预测性、开放性特征,地方政府的规划无疑会对相邻政府产生影响。这在环境保护、自然资源利用等领域尤为突显。
飞出地政府与飞入地政府由于飞地的连接,也形成了相邻政府的关系,因此,飞出地政府的国民经济和社会发展规划涉及飞地的部分也将对飞入地政府产生影响,反之亦然。例如,飞出地政府规划在飞地内投资建设一个可能产生大气污染、水污染的企业,则其将对飞入地政府的生态环境产生直接影响。基于此种考虑,无论飞出地政府还是飞入地政府,其区域发展规划均应征求和听取对方政府的意见,尤其应就可能对对方行政区产生负影响的部分进行充分沟通协调,并达成一致意见。
需进一步说明的是,飞地管辖协议签订之后,无论是主权利义务还是附随权利义务,协议双方均应该遵守协议履行的一般原则,忠实而全面的履行协议约定的管辖义务。就其履行义务中的违约情形,另一方政府应当具有责任追究的权利,但飞地管辖协议作为一种组织法上的内部管辖权委托协议,在目前的纠纷解决机制体系中,很少能进入外部诉讼渠道[25]。比较可行的方式是请求有权机关裁决,这也是中国内部行政协议纠纷的一般解决路径[26]。
飞地管辖问题是一个组织法问题,此问题有这样几层面向:第一,行政隶属关系决定了飞出地政府应该对飞地进行管辖,但不相毗连的地理位置使得其对飞地的管辖并不高效、经济;第二,飞地并不隶属于飞入地政府,但地理位置的毗邻使得飞入地政府进行管辖更加有效、便利;第三,飞地内的主体,基于利益考量,会在不同事项上存在不同的管辖认同;第四,由于中国飞地绝大多数为乡镇级以下飞地,而行政事务的决定权很多情况下仅被授权至县级以上政府,由此并结合前述三点,法律上并不复杂或宽敞的解释空间成为飞地关联各方博弈的场所,这种博弈造成飞地管辖的问题局面;第五,地理位置的特殊性客观上会造成部分并非形式法治期待的博弈结果在实质上却具有可接受性,否认问题的现实性,完全依照或背离形式推导结果解决问题的方案均不可行;第六,行政命令在飞地问题上缺乏有所作为的横向组织法机制与包容性,亦不尽符合治理方式现代化转型的要求。
综上,本文提出飞地协议管辖的解决方案,其要求飞地关联各方依照实际管辖状况,并遵循一定管辖目的和条件,就管辖权问题所涉及的权利义务进行沟通协调并达成一致意见,其尊重行政隶属关系,但也考量问题的现实性。