法律规范有效性的基础及路径

乔海福，张敏

（西北工业大学人文与经法学院，西安 710072）

1 法律有效性两个维度及其关系

法律是否具有有效性是法哲学、法经济学、法政治学以及法社会学所关注的重要基础性理论问题，康德、黑格尔、马克思韦伯等历代西方著名社会学家都对法律有效性问题做出了不同程度的思考与论述。而哈贝马斯则在《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》一书中，运用语言哲学层面上的事实性与有效性的张力关系，分析法律层面上的法律的事实有效性和规范有效性之间的张力联系。哈贝马斯认为，“合法性产生于合法律性显得是一种悖论，仅仅是在这样一个前提之下，即把法律系统想象为一种回溯性地返回自身并赋予自身以合法性的循环过程。但这种观点是与以下事实相抵触的：一个自由的制度，若没有一个习惯于自由的民众的主动性的话，就会分崩离析。民众的自发性是不能简单地通过法律来强制产生的；这种自发性产生于那些热爱自由的传统，并在一个自由的政治文化的种种联合体之中得以维持”[1]。在该书中，哈贝马斯认为法律的有效性包含两个维度，即“两种东西在同时得到保障：一方面是行为的合法律性，也就是必要时借助于制裁来强制实施的对规范的平均遵守，另一方面是规则本身的合法性，它使任何时候出于对法律的尊重而遵守规范成为可能。”解释而言，有效性的第一维度是法律的事实有效性，指的是法律是以国家强制力为后盾保证实施的，公民必须遵守法律规范，人们的行为如果违背法律规则就会受到惩戒与处罚。有效性的第二维度是法律的规范有效性，也称为法律的“合理可接受性”，即法律的制定符合社会价值观念，在道德上是值得服从的，人们是出于对“良法”“善法”的内心尊重而遵守法律。

法律事实有效性与规范有效性内在统一，有着密切的联系。法律规范本身具有强制力，在实施过程中又要求得到受众的接受认可。没有强制性，法律如同社会道德，缺乏惩戒的作用，缺少事实上的效力；没有合理可接受性，法律将缺乏实施的基础与滋养，无法深入人心，行之有效。法律在强制与自由的层面也需要具有统一性。法律对人的行为具有指引、评价与惩戒的作用，法律规范对社会成员的行为应当具有事实上的约束力，同时对其意志也应具有约束力。要保证法律规范的服从，就必须具有强制性、确定性和可预测性。同时，要保证法律秩序的稳定，它就必须具有可接受性。因此，事实有效性与规范有效性是法律规范的两个基本要素。

根据法律有效性的二维度理论，法律有效性取决于事实有效性与规范有效性的统一。在实践层面，各国法律多为成文法，有具体的呈现形式，对实体正义与程序规范均有确定的规制，并辅以繁多细致的司法解释，故法律事实有效性是可预期的。而在法律实践中，无论立法过程还是司法过程均伴随着国家强制力，法律事实有效性由国家强制力作为保证。法院、监狱等司法部门保证公民行为违背法律会受到法律的严厉惩罚与制裁。法律以国家为后盾强制人们遵守法律规范，故法律的事实有效性是强制的。因法律事实有效性具有强制性、可预测性，在实践层面彰显突出，故其对法律整体有效性的影响是较为固定的，所以增强法律有效性的关键，解决事实有效性与规范有效性之间张力问题的核心就在于如何构建法律的规范有效性，即什么样的法律具有规范有效性，是“合理可接受”的法律？什么样的法律能使人们自觉自愿，出于对法律的尊重而遵守？什么样的法律能刻在公民内心？

2 法律规范有效性基础——法律的合法性

法律规范有效性的基础是法律的合法性。此处所指法律的合法性，非指法律的制定，实际意义上符合某种政权的成文法，而是指法律本身的可接受性、正当性，即法律应当符合永恒、普遍、不变的自然法，应当符合蕴含于万物之中，宇宙中最高的存在的“正当的理性”，应当符合康德所提出的“道德”，这里的道德并非建筑于人性的经验基础之上，而是建立在理性命令基础上的“绝对规范”，即是一种理性法。法律合法性要求法律彰显“道德与理性”，一部法律要想使人们从内心自觉自愿的遵守，其所蕴含的内在价值观念也必须为普遍民众所认可，必须体现普遍的“善与道德”，而这也成为法律规范有效性的基础。人定成文法作为自然法载体，体现其精神，两者是内在统一的，这一理念的践行在法律史中早已开始。文艺复兴时期，自然法学派学者融合了法学与政治学，自然法作为先于并高于实在法的法，对制定法律和维护法治具有重要意义。黑格尔在《法哲学原理》中提出“抽象法是自在的，书写的是人们自然享有的普遍权利。而实在法记录的则是被国家权威认可的法律权利，实在法必须反映并符合抽象法，抽象法又通过国家权威转变为实在法。”[2]统治者将自然法书写下来，以国家强制力使其具有权威性，体现着自然法的精神，这强调自然法在具有抽象性的同时，与实在法有着不可割裂的联系。

然而法律体现的自然法精神带有强烈的价值判断色彩，其实践过程也接受着各式各样的挑战与批判。哈贝马斯便怀疑：自然法传统成立所依赖的共同体观念，即永恒、普遍、不变的“正当理性”是否真的存在。其认为在社会复杂化与价值多元化的当今社会，自然法传统显得过于粗糙和笼统。其所推崇强调的许多精神与价值往往没有明确的内容，缺乏确定性和可预测性。虽不能因这些观点否定自然法精神的价值，否定追求“正当理性”的意义，但至少也应对我们有所启示：法律规范有效性的构建与社会风俗习惯和时代背景具有怎样的联系？习惯法对于法律规范有效性有着怎样的作用？

在社会实践中，习惯法对于法律的规范有效性有着极为重要的影响。我国有着悠久的历史，在这数千年的历史进程中，逐渐形成了一套独特的社会习惯与社会风俗系统。这些风俗习惯依托于中国独有的文化背景、传统伦理、社会现实，贯穿于历史发展的始终，深入社会的每一个角落，显现在每一社会主体之上，融于每一社会交往的行为中；影响民法、刑法、行政法等几乎所有法律部门规范的实践。这些由风俗习惯组成的习惯法甚至成为支撑社会运行的最有效的规制，成为人们自觉自愿遵守的有效准则。

如在民法领域，婚姻法对于“彩礼”问题并无明确完备的规制，只在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》中关于彩礼退还有简单的规定。而在实际生活中，不同地区的彩礼数额与给付方式均有不同的民间习惯，彩礼退还的情形也有着约定俗成的规定。以陕西关中地区农村为例，多数情况下彩礼依家庭经济状况、婚配女方个人条件等因素分为“369”三个等级，即男方一次性给付女方家3万、6万、9万不等的现金彩礼。如支付彩礼后女方要求解除婚约，则需退还所有彩礼，如为男方提出解除婚约，则女方可不退或少退彩礼，但无论何种情况，支付媒婆的费用（通常为彩礼的3%）均照常给付。这与成文法规定的彩礼返还情形不完全一致，甚至有所相悖。但在实践中，人们遵守的往往是风俗习惯。

再如商法领域中我国独有的一种融资模式——典当，目前我国对于典当制度并无完善的法律规制，仅仅只有规章级的《典当行管理暂行办法》《典当业治安管理办法》两部部门规章。典当这一古老的融资模式的生命力与活力还远未被挖掘出来。人们在社会交往中自觉自愿地遵守着这些社会风俗习惯，其具有强大的规范有效性，习惯法是刻在公民内心的法律。所以构建法律规范有效性就需要吸收习惯法中的成分，对于社会的风俗习惯进行扬弃，合理吸收。同时为了弥补自然法传统粗糙笼统的一面，提供较为明确的价值主张内容，法律规范有效性的构建还应当符合时代背景与当代社会观念。如在最新修定的《刑法修正案（九）》中，猥亵罪的犯罪对象取消了性别限制。过去我国刑法中对于猥亵罪的犯罪对象规定为妇女和不满14岁的儿童，而新施行的《刑法修正案（九）》修改了刑法第237条强制猥亵妇女、儿童罪的条款，将猥亵妇女改为猥亵他人，“他人”消除了性别差异，既包括妇女，也包括男性，这即是法律根据时代背景与社会观念的变化所做出的适应调整。在社会复杂程度日益增加、价值多元化愈发凸显的当下，法律势必要体现这一历史时期的价值主张与道德理念。社会习惯与时代观念是法律规范有效性构建的关键要素。

3 法律规范有效性的构建途径——商谈

哈贝马斯认为：法律内部存在着事实性与规范性之间的张力，克服二者之间的张力主要应该依靠法律的合法性，即“可接受性”，而这种合法性必须来源于公民社会中正式与非正式的公共意志，于是，哈贝马斯用其商谈理论为这种公共意志的形成方式勾画出了路径：法律体系的构建充满着个人自由与公共自由、人权与人民主权之间的矛盾，而解决矛盾的途径采取交往或商谈的方式，使得公民能够参与法律制定的过程，哈贝马斯提出在商谈原则的基础下，建立有效的民主程序，公民们在经过提议、解释和充分辩论后，将所体现的公共意志诉诸于此民主程序，使得法律的制定体现“伦理政治”与“道德因素”，商谈的过程也是民主立法的体现与保障。

法律合法性的重要体现之一即为法律的制定是商谈的结果，是在充分的民主交往讨论后达成的公共意志的理解。同样，也只有经过商谈制定的法律才具有较强的规范有效性，因为法律规制的主体就是法律立法过程的参与者，立法结果是其共同商讨达成的。联系最近出现的老太太摆气枪有奖射击摊，被判非法持有枪支罪入狱三年这一案例，本案的关键与争议焦点在于枪支的认定标准，2008年公安部发布实施《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》修改枪支的认定标准，将出口动能大于1.8J/cm2的非制式枪支一律界定为“枪支”，而动能1.8J/cm2的枪支射击人体会使“皮肤上出现小红点，不会破”，这一情形与人们印象中传统意义上的枪支有明显区别，人们对此过低的判定标准有极大的争议，此判决也与人们朴素的正义直觉相左。从立法层面考量，公安部在制定枪支认定标准的过程中，缺乏商谈的过程，缺乏公共意志的体现，公共领域未参与到立法过程之中，而这是影响法律的规范有效性的重要因素。

刻在公民内心的法律就是使公民自觉自愿遵守的法律，即为具有规范有效性的法律。法律规范有效性的构建以合法性为基础，体现自然法的“正当理性”。在构建过程中吸收社会风俗与社会习惯中的有效成分，通过商谈的途径，使公民参与立法过程，达成集体意志的理解。