论暂缓起诉制度在惩处单位犯罪中的运用——以美国暂缓起诉协议为借鉴

● 逄 政 徐弘艳/文

单位是一种特殊的聚合，对内是人、财、物等要素的有机组合，对外是管理者与被管理者、经营者与消费者及其他市场主体等组成的复杂网络，因此惩处单位犯罪比自然人犯罪有更广泛的内、外部效应。1997 年《刑法》在总则中用单独一节规定了单位犯罪定罪量刑的基本原则，但当对单位犯罪采取刑事处罚会导致更大的负面效应时，我国刑法能否灵活应对，在学界曾引起广泛争议。“后安然”时代，美国将暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement，简称DPA）广泛应用于法人犯罪案件，作为处理上市公司、跨国公司犯罪案件的常规模式。本文将围绕暂缓起诉协议的基本内容和作用，探讨在我国单位犯罪中引进暂缓起诉制度的可行性，进而提出制度设计的建议，以期为我国单位犯罪起诉制度的科学化及检察权改革提供参考。

一、美国暂缓起诉协议制度概述

暂缓起诉协议是指检察官与涉罪法人之间签订的一份“缓诉”协议［1］，检察机关在已掌握充分证据，能够对涉案公司定罪起诉的前提下，基于对起诉的连带后果的综合考量，通过具体协议规定详细的条件，给予被告公司一段时间的暂缓起诉考验期，［2］并要求其在规定的考验期内彻底整改，同时履行缴纳罚金或积极赔偿等义务，待期限届满后，最终作出起诉或者不起诉决定。1999 年《霍华德备忘录》［3］最早规定检察官可以根据案情，给予涉罪公司豁免或赦免的奖励，2003 年《汤普森备忘录》［4］则首次在官方文件中明确检察官可以考虑给予涉罪公司暂缓起诉的待遇。此后2006 年《麦克纳尔蒂备忘录》、2008 年《菲力普备忘录》《莫福德备忘录》、2010 年《格林德勒备忘录》［5］陆续对暂缓起诉制度的相关规定予以完善。

美国暂缓起诉协议在法人犯罪领域的运用，经历了一个从例外到常规的过程。通常认为1992 年发生的Salomon Brothers 案是检察官适用暂缓起诉协议处理法人犯罪的第一案。此后的十年间仅有8 起案件适用了DPA，但自2005 年始，每年都有超过10 起案件适用DPA，最多时甚至达到近40 件（如2007 年、2010 年）。暂缓起诉协议的条款因案而异，但一般具备以下四方面内容：（1）涉罪法人的认罪与合作，包括承认违法事实、承诺与检察官合作等；（2）涉罪法人内部治理改善计划，如制定、完善公司财务制度、内控机制等；（3）独立监督者的选任及权力，独立监督者一般从富有商业经验、管理技能的注册会计师、律师或退休法官、检察官中选任，对涉罪法人有全面监督的权力，对检察机关负责；（4）罚金和赔偿，即涉罪法人缴纳一定数额罚金并向受害人支付一定金额的赔偿，以弥补犯罪行为带来的危害。

二、暂缓起诉制度在我国单位犯罪中的运用

自然人犯罪暂缓起诉制度已在美国、德国、日本等西方发达国家广泛确立并成熟运作，我国对未成年人犯罪附条件不起诉也是暂缓起诉制度的一种运用。未成年人犯罪的特殊性在于未成年犯罪主体具有较强的可改造性，因此学界和实务界普遍接受对未成年罪犯应以教育改造为主，惩罚为辅，单位犯罪也有相似的特性。单位犯罪往往出现在经济领域，其产生与涉罪单位采取的经营策略、内控机制及法治意识等密切相关，因此笔者认为可在单位犯罪中引进暂缓起诉制度，以适应我国检察职能配置与优化的需要。

（一）我国单位犯罪建立暂缓起诉制度的必要性

单位犯罪在我国刑法的确立是改革开放与社会主义市场经济体制完善的必然结果，刑法分则关于单位犯罪的条文中有2/3 集中在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，而为有效实现惩治犯罪与保护企业市场主体地位的平衡，营造法治化营商环境，必然对单位犯罪的追诉提出新的要求。

1.改善单位犯罪追诉效果的直接需求。传统检察干预具有滞后性，纯粹的刑事诉讼仍然停留于罪行表面，无法深入至公司内部，从完善经营管理的维度实施内源性改革，［6］因此涉罪单位进入刑事诉讼程序要么继续行走在罪与非罪的边缘，要么陷入“起诉相当于判其死刑”的怪圈，特殊预防目的无法实现。另一方面，受损的社会关系并未因此得到修复，单位主体资格的消灭或负面评价又导致与其犯罪行为无关的雇员、消费者、上下游经营者经受损失，法律效果与社会效果均未能较好实现。因此在起诉与不诉之间寻求一种平衡，以符合经济效率原则变得必需。暂缓起诉制度就是以刑事起诉的震慑，换取公司治理改善及主动承担修补受损的社会关系并防止损害进一步扩大的有效手段。

2.经济建设持续发展的现实需要。当前我国正全面深化改革，不断增强经济发展内生动力，确保如期实现全面建成小康社会的社会目标。企业是改革创新的重要主体及动力，对涉罪单位建立相应的容错机制，保护企业的市场主体地位，也是法治化营商环境建设的应有之义。暂缓起诉制度正是着眼于涉罪单位的内部治理，通过给予考验期，引导涉罪单位改善经营行为，从源头杜绝犯罪的滋生，既维护了市场经济秩序，又保障了市场主体的经济活力，实现经济建设与完善法治的协同发展。

3.顺应现代刑法与刑罚发展趋势的必然要求。有罪必罚的报应型刑法是严格规则主义的产物，现代刑法更强调刑事追诉效率与公平的协调，因此诉讼程序多元化、刑罚轻缓化成为现代刑法与刑罚发展的重要趋势。于单位而言，对单位的刑事处罚不应以消灭资格为目的，而是要引导企业科学治理并主动承担社会责任，以实现社会福利的最大化。暂缓起诉制度顺应了现代刑法与刑罚对突破单一罚金刑的处罚模式，以更为个性化的方式实现对单位犯罪处罚的刑事需求。

（二）我国单位犯罪建立暂缓起诉制度的可行性

随着我国社会主义市场经济体制改革的不断深化，现行单位犯罪的起诉制度也将面临更大的现实压力，而我国当前的社会需求、刑事法律制度体系、经济政策以及检察权深化改革等均为我国在单位犯罪中推行暂缓起诉制度提供了有利条件。

1.暂缓起诉制度与单位犯罪的特殊性相契合。单位犯罪往往都违反了国家行政管理法规并达到一定的严重程度，其危害后果多表现为经济损失，因此从消除犯罪造成的危害结果角度考虑，罚金或补偿是最适当的形式。而暂缓起诉协议主要条款之一就是要求涉罪单位在一定期限内支付罚金并赔偿损失，为避免被起诉，涉罪单位对暂缓起诉协议的履行往往更有主动性、自觉性，比单一的罚金刑执行效果更优。暂缓起诉作为替代追诉的一种资源再分配的模式，不但体现了法律所追求的经济效用，更契合了社会正义观的内在属性，［7］能较好地实现法律效果与社会效果的统一。

2.暂缓起诉制度与我国现行刑事法律体系及政策相兼容。首先，我国刑事诉讼法关于相对不起诉、未成年人附条件不起诉的规定已明确我国并非起诉法定主义模式，而是承认检察机关拥有起诉裁量权，暂缓起诉协议制度并未突破检察机关起诉裁量权的基本范畴。其次，暂缓起诉制度符合我国宽严相济刑事政策的基本精神。在刑事政策轻缓化的全球潮流之下，我国也确立了具有轻缓化色彩的“宽严相济”刑事政策，并在自然人犯罪领域推进认罪认罚从宽制度，其实质在于个案考察犯罪嫌疑人的人身危险性和社会危害性，并据此进行审前分流。暂缓起诉制度的运行机制系检察机关在综合评估涉罪单位认罪、缴纳罚金和赔偿情况、社会影响力及可改造性等因素后，对其中社会危害性低的涉罪单位作出暂缓起诉的决定，这与宽严相济的刑事政策价值取向具有同一性。再次，我国现行司法解释在一定程度上已确认检察机关对单位犯罪起诉裁量的权力。2012 年最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第283 条规定，对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院在人民法院建议以单位犯罪起诉后，仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，并按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。该条虽系旨在解决检、法两家对单位犯罪认定的冲突，但并未限制检察机关对单位追诉权的自由裁量。

3.暂缓起诉制度与我国经济发展政策相呼应。从美国适用DPA 的案例可见，“安然”事件后，与司法部签署暂缓起诉协议的多数是美国的大型上市公司、跨国公司，这一方面与上述主体有更广泛的公共利益联系有关，另一方面也与美国保持在特定领域的优势地位不无关系。于我国而言，自上而下推行暂缓起诉制度，允许检察机关给予一些具有科创优势和市场潜力的企业试错和改进的机会，在不违背传统商事自由理念的基础上，通过检察干预，提升企业管理水平与资源配置效率，培育一批创新能力强、具有国际竞争力的企业，更符合我国当前经济改革的发展方向及速度。

三、我国单位犯罪暂缓起诉制度的设计建议

美国暂缓起诉协议制度经过三十余年的发展与改进，已显示出其在规范微观经济主体经济活动、维护公共利益及市场秩序方面的制度优势。英国于2013 年4 月颁布《2013 年犯罪和法院法》（the crime and Courts Act 2013），确立了法人暂缓起诉制度。可见，法人暂缓起诉制度在英美法系国家已展露国际化的趋势。如上分析，以深化司法体制改革、充分发挥鼓励创新发展与规范市场主体行为的检察职能为契机，可将单位犯罪的暂缓起诉制度作为检察机关起诉制度改革和检察权优化配置的重要内容之一，在具体制度设计时应重点把握以下内容：

（一）制度实施载体

在借鉴美国暂缓起诉协议制度的同时，我们应当明确英美两国检察机关性质、诉讼模式与我国司法体制存在实质差异。以美国为例，美国检察机关具有行政与司法的双重属性，其刑事诉讼采取当事人主义，控辩双方均有对诉讼权利的处分权，因此，美国检察机关在行使起诉自由裁量权时有更多的处分优势，甚至有学者认为签署暂缓起诉协议实际是检察机关行使控方处分权的一种表现。检察机关在诉讼中与当事人处于平等地位，也使“协议”作为权利处分载体更少些制度障碍。而我国检察机关不仅是公诉机关，也是宪法确认的法律监督机关，与涉罪单位在诉讼地位上有所不同，因此在推行暂缓起诉制度时不宜使用DPA形式，可参照现行认罪认罚从宽制度。认罪认罚从宽制度最大的创新之处在于体现了协商性司法的特点。［8］其基于契约精神却并未采用契约之形式，而是使用在“协商”的基础上犯罪嫌疑人单方签署具结书的形式。我国推行暂缓起诉制度可以借鉴认罪认罚制度优势，采取具结书与承诺书的形式，即在与检察机关取得初步共识的情况下，由涉罪单位签署具结书与承诺书，具结书中载明对涉罪事实的自愿承认、对持续调查的配合、不再犯承诺等；承诺书中明确单位内部治理改进的具体措施和期限、单位的赔偿金额、放弃诉讼时效等内容。

（二）适用范围

美国DPA 并未限制适用该制度的单位性质及罪行严重程度。结合我国单位犯罪制度建立的历史背景及当前经济发展的需求，考察我国刑事法律制度的包容力及制度实施的可行性等因素，我国暂缓起诉制度适用范围的设计应把握两点：第一，仅在单位犯罪领域适用，即应当以刑法分则所规定的单位犯罪为基础，排除未成年人以外自然人犯罪的适用，这与美国等发达国家的制度实践基本一致；第二，无论罪行轻重，统一适用于单位犯罪的全部领域。单位犯罪与自然人犯罪有两个区别：其一，单位犯罪主体为法律拟制，因此仅有罚金刑一种刑罚，单位犯罪的严重程度仅体现为罚金的多少，而罚金与赔偿问题均已涵盖在暂缓起诉适用条件中；其二，单位犯罪实行双罚制，单位与该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员均受刑事处罚，这与前述单位的法律拟制性密切相关。单位是人的聚合，单位意志与行为均表现为单位中人的意志与行为，因此即使适用暂缓起诉对单位作其他处理，也并未否认单位中责任人员承担刑事责任的必要性，故不存在放纵犯罪的担忧。

（三）实施程序

程序公正有着与实体公正同等的法律价值，规范、严密的程序能为单位犯罪暂缓起诉制度的顺利实施提供坚实的基础。暂缓起诉制度应严格遵守《刑事诉讼法》与《人民检察院刑事诉讼规则》，建立案件受理、诉讼权利告知、证据审查、检察机关与涉罪单位协商、涉罪单位签署具结书并提交承诺书、缴纳罚金及赔偿损失、听证、检委会决定、执行监督等一系列程序规范。但单位犯罪有较强的专业性，大多为行政犯，因此赋予监管机关在暂缓起诉制度中更大的参与权，有利于保障暂缓起诉制度适用的适当性与合理性，为此可在以下两个环节中更好地发挥监管机关的作用。一是听证程序。参加听证程序的主体应当包括检察机关、侦查机关、受害方代表、监管机关代表、犯罪嫌疑单位及其辩护人、犯罪嫌疑单位主管人员及其辩护人。通过上述利益主体的参与，检察机关可以更全面地考察暂缓起诉制度适用的法律及社会条件。二是独立监管人的资格及选任。美国DPA 得以以刑事威慑为基础推动涉罪公司治理改革的重要原因，在于独立监管人作用的发挥。由于目前独立监事制度在我国商事领域的效果尚不明显，笔者认为独立监管可采取专家组的监管方式，由监管机关设立专家库，选取具备法律、涉罪专业领域、企业管理等专业知识及从业经验的专家入库，检察机关可从专家库中选取3-5 名专家组成专家组，专家组对检察机关负责，检察机关对专家组报告中的专业问题可征询监管机关的意见。

（四）监督机制

美国检察机关对暂缓起诉协议的适用有专属决定权，不受法院司法审查，该点引起学者的广泛批判。英国《2013 年犯罪和法院法》则明确规定，检察官与涉罪法人达成的暂缓起诉协议，只有经法官听证审查并批准后，方能生效。可见规范暂缓起诉制度的实施，防止检察机关权力滥用，监督与救济机制不可或缺。参照我国《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，可从三个方面予以监督。（1）检察机关内部监督。下级检察机关决定暂缓起诉的单位犯罪案件应当报上级检察机关备案，由上级检察机关通过备案进行日常监督。（2）侦查机关的复议与复核权。侦查机关如果认为暂缓起诉决定存在错误，可以向检察机关提出复议，复议如果不被接受，同级公安机关还可向上一级检察机关提请复核。（3）受害人的申诉、控告权。受害人若对暂缓起诉决定有异议，可向作出暂缓起诉决定的检察机关或者上级机关控申部门提出申诉、控告。

注释：

［1］参见叶良芳：《美国法人审前转处协议制度的发展》，《中国刑事法杂志》2014 年第3 期。

［2］参见萧凯：《美国金融检察的监管功能：以暂缓起诉协议为例》，《法学》2012 年第5 期。

［3］系1999 年6 月时任司法部副部长埃里克·H·霍尔德签署的《联邦法人起诉指南》。

［4］系2003 年1 月时任司法部副部长拉里·D·汤普森签署的《联邦商业组织起诉指南》。

［5］分别是指2006 年12 月时任司法部副部长保罗·J·麦克纳尔蒂签署的《联邦商业组织起诉指南》（修正）；2008 年3 月时任联邦检察长助理克雷格·S·莫福德发布的《法人暂缓起诉协议和不起诉协议独立监事的选人和履职》；2010 年5 月时任联邦检察长助理加里·G·格林德勒发布的《法人暂缓起诉和不起诉协议独立监事履职补充指南》。

［6］参见郭林将：《论暂缓起诉在美国公司犯罪中的运用》，《中国刑事法杂志》2010 年第7 期。

［7］ 同前注［6］。

［8］参见叶青、吴思远：《认罪认罚从宽制度的逻辑展开》，《国家检察官学院学报》2017 年第1 期。