美国公司法联邦主义的历史演变及其启示*

林少伟

(西南政法大学民商法学院，重庆 401120)

引言：公司法规则变迁与州际竞争

在公司法历史是否已然终结、公司治理呈现趋同或趋异的世纪论辩中，大多数学者关注的是公司法规则将来如何演变及何以应对。然而，透过这纷繁的学术论争背后不难发现，这场辩论缺乏一种历史维度元素，即没有从公司法规则何以生成这一角度揭示公司法规则的变迁路径。此种“历史虚无主义”的缺位，导致这场世纪之辩无疾而终。诚然，将来的规则演变固然基于既有的规范模式，但更有赖于过往的规则生成。换而言之，探讨公司法规则的变迁或公司治理的发展趋向，离不开对公司法规则何以生成这一原始命题的追溯。而颇为遗憾的是，对此理论问题深入解答的并非法学者，而是经济学家。制度经济学者从“需求-供给”这一理论构架出发，将制度变迁路径归纳为“强制性变迁”和“诱致性变迁”两种范式：认为制度或者是由政府命令、法律引入或实现，或者是由一群(个)人，在响应制度不均衡引致的获利机会时，所自发倡导、组织和实行的制度变迁。[1]P397在此理论框架下，法学学者探讨公司法的制度变迁究竟是一种强制性变迁抑或诱致性变迁。①也有学者从经济发展程度的角度出发，认为在市场经济发达国家，由于历史原因，其商法制度大多来源于中世纪商人习惯(法)的演化，其商法秩序大多遵循哈耶克所称的“自生自发逻辑”。[2]P1其公司法立法路径主要体现为“从习惯法到制定法”、“从民间法到国家法”以及“从不成文法到成文法”，日本学者青木昌彦教授将此路径称之为“制度内生博弈”。[3]P101

上述学说为公司法的制度变迁和改革路径提供了多层面解读，但这种二分法的归类研究范式难免存在一定的片面性。或者认为强制性变迁，或者归为诱致性变迁的理念漠视了二者之间可能存在“摩擦中的融合”，而内生性的制度博弈与外来制度移植之间的分化，也可能导致公司法规则来源的单一化，不利于公司法的发展与完善。为此，本文另辟蹊径，从美国公司法规范的联邦与州之间的分离入手，探讨美国公司法何以出现联邦似乎撒手不管而州际之间激烈竞争这一与众不同的规制局面。这种理论探索的背后实质上也是从另一维度回答公司法规则何以生成与变迁这一原始命题：当今诸多国家公司法规范在不同程度上都向美国学习，而美国公司法最为典范的非《特拉华州普通公司法》莫属。但特拉华州之所以能够在与其他州的竞争中异军突起，其背后的另一原因是美国联邦政府没有深度介入，出台统一的联邦公司法。可以设想：如美国联邦在新泽西州一马当先之时便强力干预，或在特拉华州蠢蠢欲动之时有所作为，将公司法联邦化，特拉华州不可能有今天的地位，其公司法很可能会在历史演变中默默无闻甚或烟消云散。而现行的公司法规则(乃至借鉴美国公司法规则的其他诸多国家)更会呈现出一幅截然不同的景象。换言之，如果允许想象，重演上述历史，则不仅会改写公司规制模式，更会对各主要国家现行公司法制度的生成与变迁造成不同程度的影响。历史不会重演，但可能重复。鉴于此，本文以此为视角，从历史维度解析美国联邦何以在公司法层面束手旁观，在上百年的公司法规则演变中，联邦政府与各州之间究竟发生何种角力，才导致今日规制之格局？本文拟对此进行深入解读，试图从这一崭新角度回应公司法规则变迁之原始命题，以填补此中空白。③

一、美国现行公司法格局：双重二元与规制竞争

(一)双重二元格局

不同国家的公司法规范供给存在不同特征，有些国家采取大一统的公司法规范体系，一部公司法可号令天下，典型国家如中国。也有些国家表面上采取统一的公司法规则，但在具体规范架构安排上，会根据具体情况而出现不同的规范制度，典型国家如英国，其《2006年公司法》在规范内容安排上，个别制度会因英格兰或苏格兰而采取不同的规范设计。也有些国家采取多元化的制度供给，不同地方(州或省)自行立法，典型国家如美国，澳洲在联邦主义终结前，也采取此种模式。这种多元化的制度供给模式，一般称为公司法的联邦主义，即在同一个法域内，存在多部公司法文本或多个公司法立法机构。公司法联邦主义在美国中得以淋漓极致的体现，也因公司法的联邦主义，使美国公司法规制出现双重二元格局。这种双重二元格局主要体现在以下两种：其一是联邦与州之间的二元规制；其二是公司规范本身的二元分离。作为联邦制国家，美国联邦与州享有不同的立法权。而根据联邦宪法，联邦政府的职权由联邦宪法明确授权，未授予联邦的权力则保留在州政府中。据此而看，公司规范来源也应当比较明确。但可惜的是，联邦宪法对公司规制并没有清晰划出州与联邦的边界。1781年，联邦国会准备设立北美银行，但不少议员认为国会不拥有这一权力，作为妥协，联邦虽然最终特许设立北美银行，但也同时建议各州在辖区内赋予其必要的有效性，这使得各州开始获得授予公司特许状的权力。③此后，各州为争夺公司而竞相降低法律门槛，导致州公司法不仅主导美国公司规制市场，也变成一个既定事实而为联邦政府所确认和接受。美国公司法规制二元格局就此形成：即州公司法主导的邦州二元格局。

然而，全然交由州公司法主导公司的格局，也有其不可避免的弊端，特别是在争夺公司市场中，各州可能放任各种欺诈行为。大企业的飞速发展，使得跨州商业行为不可避免。为此，联邦对某些特定的公司及其行为进行了联邦层面的立法，以规制垄断企业的《谢尔曼反托拉斯法》拉开帷幕，《1933年证券法》和《1934年证券交易法》确立了联邦对公司证券的管控权。此后，美国联邦政府通过《1974年雇员退休收入保障法》将雇员退休计划的管理收为己有。[4]P817为应对一连串金融欺诈案而颁发的《2002年萨班斯-奥克斯利法案》则把公司守门人的角色赋予联邦，由联邦负责监管包括审计师、证券分析师和公司外部律师在内的公司守门人。[5]2008年的金融危机，促使美国于2010年出台《多德-弗兰克法案》，④这项旨在限制金融系统性风险的金融监管框架，进一步扩大了联邦权力，并使得公司高管薪酬和董事提名等州公司法传统领域的权力归于联邦。至此，美国公司法规制呈现出另一种二元格局，即联邦与州之间公司规范的相对分离：公司外部行为以及部分内部治理交由联邦监管，其余公司内部事务则归属各州管辖的二元格局。

(二)公司市场的规制竞争

美国公司法邦州分离、州公司法主导的联邦主义格局，意味着公司法作为一种产品，可以成为各州吸引公司和投资的一种手段。也正因如此，美国各州掀起公司市场的规制竞争。为吸引投资、提高税收和增加收入，各州相继废除特许设立之陈规，并出台管制较为宽松的公司法。新泽西州集八年自由化立法创新之大成，一推出公司法修正案就一马当先，领先其他州。⑤随后特拉华州崛起，并超过新泽西州，成为一统江湖的公司市场盟主。⑥这种公司市场的规制竞争，出现了两种针锋相对的观点：底线竞争抑或上限竞争。⑦以哥伦比亚大学法学院威廉·卡里教授为首的学者认为，州际之间的竞争会导致公司法有利于管理层，并最终损害股东利益，进而形成一种恶性的底线竞争。⑧哈佛大学著名公司法学者卢西恩·拜伯切克也赞同此观点，认为州际竞争最终将不利于公司股东。[6]P1435也恰恰是因为这种公司法的底线竞争，导致公司法联邦化的规制呼声不断。因为只有对公司法进行统一的规定，实现公司法的联邦化，公司法才不会出现规制的市场竞争，也不会出现所谓的底线竞争，股东利益最终也得以能够充分保障。

然而，学界对此也有不同声音，认为公司法联邦主义不会出现底线竞争。相反，此种规制市场的竞争会呈现出上限竞争。持此立场的代表性学者耶鲁大学法学院拉尔夫·温特教授可谓是坚定的公司法联邦主义者，他于1977年在《法学研究杂志》发表论述，与卡里教授展开唇枪舌战，认为规制竞争不会像卡里教授所言的会导致股东利益受损。[7]P251耶鲁大学法学院罗伯塔·罗曼诺教授对此也深以为然，认为此种州际竞争最终会促使州公司法增强股东价值，从而让股东获益。[8]直至现在，美国公司法学者对此仍然争论不休。实际上，担忧公司法联邦主义会导致底线竞争的声音，其背后乃出于对管理者资本主义的忧虑。特别是随着公司所有权与经营权的进一步分离，公司法传统的代理成本进一步加剧，如何解决此种代理成本，已成为公司法规范设计的焦点之一。然而，试图完全根除这种代理成本也非现实，因为所有权与经营权的分离可谓是现代商业经济发展的必然结果。没有这种权利的分离，企业的现代化之路也必将困难重重，甚至于，现代资本市场的发展也会受到极大的桎梏。然而，任由这种代理成本无限扩大也会危及股东利益，进而影响资本市场和公司经济的发展。故此，如何在管理者与股东之间取得一种制度设计的平衡，无疑是对立法者的重大挑战。然而，这并非本文所要探讨的目的。恰恰相反，本文旨在探讨这种州际竞争的背后，为何会出现联邦缺席的现象，并以此视角揭示公司法规则变迁的影响因素。

二、联邦干预的萌生：反公司主义思潮

独占鳌头的新泽西州之所以能够吸引大量企业，在很大程度上得益于当时著名公司律师詹姆斯·迪尔的提议。当时新泽西州因内战而留下沉重债务负担，而财产税的取消又使得该州收入锐减，如何吸引公司并增加州收入，便成为当时州长利昂·阿贝特(其成为州长之前也是公司律师)煞费苦心之头等大事。刚好迪尔与阿贝特州长相熟，便提议修改公司法。有着共同经历的两人一拍即合，马上推动修法，放宽公司管制，赋予公司更多的权力，⑨同时在公司集团方面也采取较为自由规定，⑩使得公司合并不仅轻而易举，也能规避其他州的反垄断审查。新泽西州的修法，不仅吸引大量企业前来注册，使得该州财政大量盈余，实现了阿贝特州长的最初目的，更为重要的是，其还产生了两个出人意料的后果：其一，刺激了其他州，迫使其他州不得不效仿新泽西州，对公司法启动修改，并减少管制，进而在客观上实现了公司法规则的历史性转变——由管制型公司法向赋权型公司法的转变；[9]其二，合并规制的放松促使很多大型公司竞相前往新泽西州，当时美国为防止大型企业形成垄断，通过《谢尔曼反托拉斯法》，试图对托拉斯企业进行压制，不少州也针对垄断组织提起诉讼，而新泽西州的宽松规定使得《谢尔曼反托拉斯法》在该州成为一纸空文，垄断企业争相投怀送抱。

与此同时，新泽西州的做法也引起争议。彼时的世纪之交，民众对自由的朴素观念停留于众多个人自由意志的独立，而公司的出现固然促进经济的增长，但与此同时也使得个人不得不屈从于众人意志，特别是在公司规模逐渐庞大，对社会政治经济影响力愈发增强时，民众的此种忧虑愈加深刻，这也是当时《谢尔曼反托拉斯法》出台的背景。而新泽西州打破了这一传统观念，不仅让《谢尔曼反托拉斯法》成为高高挂起的纸上法，更是吸引各类垄断组织，变相鼓励大型企业。反公司主义思潮遂由此诞生，并冉冉升起。当时专门以揭丑闻名的记者林肯·斯蒂芬斯甚至在杂志上发表题为“新泽西：叛变州”的报道，谴责新泽西州为换取税收而背叛祖国。[10]P658反公司主义思潮并非要全然禁止公司，恰恰相反，其认可公司的正面经济效用，认为只要公司被恰当利用，就能够大力推动社会经济发展。但另一方面，反公司主义认为应当尽量抑制垄断组织，防止公司规模过大，以免侵蚀社会财富和侵犯个人自由。因此，反公司主义提出，公司法的州际竞争，使得大公司被放任不管，而公司经营范围的放宽与有限责任的保护，更使得大公司为所欲为、无法无天，此时此刻，联邦政府不应袖手旁观，而应强力介入，制定统一的联邦公司法，以扭转目前散漫的州际竞争格局。在此思潮引领下，美国召开两次具有历史里程碑的会议，为联邦政府的可能介入打开局面。

(一)芝加哥托拉斯会议：上帝之人与人造之人的论争

1899年夏末，美国芝加哥公民联合会在芝加哥召开“托拉斯会议”，就托拉斯问题展开讨论。在当时，所谓的托拉斯并非限于垄断组织，而是泛指任何大型的公司。换而言之，凡是大型公司，均可视为托拉斯。[11]P78而任何一个“公司”则有被视为托拉斯的可能。因此，本次会议主题显然将所有公司都囊括在内。参会人员来自政府、学术界、劳工届、媒体和法学界等，可谓蛇龙混杂，既有社会主义思想代表者，也有倾向于放任主义的保守派，更有反公司主义者。正如芝加哥公民联合会主席富兰克林·海德所言，本会议的目的并不在于批判托拉斯，而是“寻求真相与光明”。[12]P7然而，会议的氛围却非海德主席所能控制，通过联邦层面管制公司的言论不绝于耳，且愈演愈烈。其中以与会人员威廉·布莱恩(后来成为美国总统候选人)为代表，他掷地有声地提出托拉斯的形成与出现已然威胁社会公共利益，公司这一人造之人，在托拉斯的护佑之下，不仅超越上帝之人，且严重损害上帝之人的利益。为了保护上帝之人免受人造之人因对财富的贪得无厌而备受侵蚀，“国家层面”的法律亟不可待。为此，布莱恩认为联邦政府应当出台法律，要求所有从事州际业务的公司须取得联邦许可，并提出三项具体建议：第一，取得联邦许可的公司不得有掺水股票的行为；第二，取得联邦许可的公司不得在任何行业形成垄断；第三，取得联邦许可的公司须披露关于公司运作的详情。[12]P506-08

值得注意的是，布莱恩上述建议的目的均在于保护社会公众利益不受大公司的侵蚀。然而，从现代公司法的视角出发，有些建议与现代公司法规则格格不入，甚至在很大程度上违背现代公司法理念，比如，布莱恩之所以提出禁止掺水股票，是因为当时大多数公司为吸引投资者，一般会定期按股份比例分配股利，而如果有掺水股票，则意味着公司不得不竭尽全力赚取利润。然而，在布莱恩看来，这种公司行为势必会以牺牲公众利益为代价，使得社会财富由消费者转移给投资者，并最终形成垄断。以现代视角而言，这种因分红而“倒逼”管理者的机制，恰恰是约束管理层、保护股东并降低代理成本的举措之一。而有些建议则在客观上实现了对投资者(股东)的保护，产生“无心插柳柳成荫”之效果。比如在公司披露方面，布莱恩认为强化公司披露，可有效防止公司形成垄断，因为一旦公司被要求对外披露相关信息，则公众会清晰了解其运行和产品价格。一旦公司因享有可能的垄断地位而试图提高产品价格时，公众会义愤填膺，大力反对。因此，在布莱恩看来，公司信息披露迈出了“消灭垄断的漫长的一步”。[12]P508然而，布莱恩关于披露与垄断之间的逻辑论断，存有不少问题，因为公司是否披露产品价格，公众最终都会知悉；其次，公司披露运行状况，也不足以构成对公司形成垄断的有力阻隔。可惜不仅布莱恩，其他支持此建议的与会代表对此均轻描淡写，似乎公司披露与防止垄断具有某种无需论证的天然关联。而历史最耐人寻味地也恰恰在此：本来意在保护公众利益而非股东的信息披露举措，演变至今，却成为保障投资者的有力机制。

会议最后，与会人员形成芝加哥共识：人造之人所得之利不得以牺牲上帝之人为代价，联邦层面法律规制不可或缺。会议主席威廉·豪在会议结幕时，总结了与会人员的观点：第一，需要建立有力、统一的反托拉斯法；第二，对公司设立应当施行集中式管制；第三，对公司股票和债券的发行施行更严格的规制；第四，对公司披露施行统一制度。按威廉·豪所言，“我们对公司的控制就应如同我们对蒸汽和电力的控制一样，如不谨慎处理好，则可能岌岌可危。但如果恰当利用，则会增益不少。”[12]P624-26芝加哥托拉斯会议虽形成共识，并推开了联邦干预的大门，但遗憾的是，在诸多与会代表中，独独缺少企业代表，这也给另一次会议埋下伏笔。

(二)工业委员会听证会：联邦干预的初兴

美国工业委员会也在19世纪末举行了一系列听证会，就联邦是否应当制定统一公司法进行咨询。与芝加哥托拉斯会议不同的是，工业委员会是法定机构，可以就最后形成的共识直接递交给国会。工业委员会成立后，已就联邦与州之间关于公司法规制问题进行了广泛调查，并发布一系列关于各州公司法的调查报告。同时，委员会也直接向商界代表咨询，听取他们对公司法管制的看法。19世纪末，委员会举行多场听证会，邀请了当时几乎各个大企业的代表。出人意料的是，几乎所有大企业代表都表示倾向于联邦政府进行统一立法。在这些商界代表看来，州际之间的竞争固然在很大程度上降低了公司门槛，有底线竞争之嫌疑与趋向。但与此同时，各个州的不同规定，使得公司法过于繁冗，且在执行《谢尔曼反托拉斯法》当中，也出现了尺度不一的局面。因此，他们建议，与其如此，不如由联邦政府进行统一立法。[13]P78

其中，以标准石油的高管意见最具有代表性，他们认为联邦公司法的出台，可以对公司法进行改进、标准化和和合理化。大名鼎鼎的洛克菲勒(标准石油的创始人)直言联邦应当对公司法进行统一规制，即便此种方案不可行，那么也应该让各州公司法进行统一。洛克菲勒认为，公司法联邦化后，应当鼓励“人力与资本的集合”，而非“妨碍工业发展”。实际上，洛克菲勒之所以建议联邦进行规制，背后是想突破各州的反托拉斯法，试图通过公司法联邦化，放宽对托拉斯的强硬管制。当然，他在听证会上对此也毫不忌讳，并回应芝加哥托拉斯会议上威廉·豪的总结致辞，认为公司合并确实如同蒸汽和电力一般，如果运用不当，则危险重重。但如果规制得当，则将带来巨大效益。这“如同蒸汽一般，它不仅必要，也可以很安全”。[14]P797标准石油首席行政官约翰·阿奇博尔德持相似观点，认为出台国家或联邦层面的公司法是“自然而然的一步”，因为现行散落各州的公司法“已严重影响商业公司，并成为大公司最令人头疼的事情之一”。如果联邦介入，不仅有利于既存企业，也会鼓励新型企业进入市场，“关于垄断巨头的话题也会烟消云散”。[14]P797标准石油另一高管亨利·罗杰斯在赞同联邦出台统一公司法的基础上，提出三点立法建议：第一，应当借鉴英国公司法，并赋予公司更多的自治权和灵活性；第二，联邦统一公司法后，应当放宽对托拉斯组织过于苛严的管制；第三，应当关注投资者利益，并为投资者提供强有力的保障机制。但这种保障不是通过打击“投机”实现，而是通过披露公司的财务信息予以实现。他在听证会上直言：“我认为我们应当告诉公众：看，这就是公司财产，如果你愿意的话，你可以来查看核实，如果你最终满意，那么你可以掏钱投资。如果你最终觉得不满意，那么你完全可以不掏钱。”[14]586实际上，罗杰斯这番浅显直白之言论，不仅回应了芝加哥托拉斯会议关于信息披露的观点，更进一步揭示出信息披露实际上保护的不是(或不仅仅是)公共利益，而是投资者。此外，罗杰斯这一观点也间接影响后来联邦证券法，即以信息公开作为规制公司证券的灵魂。

当然，也有部分声音支持维持现状，由各州规制公司，理由有：其一，联邦介入既无必要，也不可行，因为根据州际竞争的趋势，各州的公司法迟早会呈现底线竞争，趋向自由化；其二，联邦介入可能有违反宪法之嫌疑；其三，联邦最好不要介入公司治理纠纷，因为后者可由私人市场主体解决，除非具有明显和必要的理由，否则联邦政府只会帮倒忙。现在看来，上述第三个理由的观点已成为现代公司法原则之一。

值的一提的是，当年建言新泽西州修改公司法的主导者詹姆斯·迪尔在工业委员会听证会上竟也支持联邦统一立法。他认为，新泽西州自由型公司法应当推广至全国，而这显然需要联邦的介入。只有施行联邦统一公司法，才能有效抑制公司滥用权力的局面。为此，他提出三个立法建议：第一，改进并强化股东查阅公司财务的权利；第二，购买公司股份的对价只能是现金或财产；第三，确立公平和可预测的执照税费。[14]P1086-87詹姆斯·迪尔提出的三个建议，又再一次回应并具体细化芝加哥托拉斯会议的观点，如强化股东查阅财务的权利，是对信息披露的进一步细化。而要求股份交易的对价只能是现金或财产，则是抑制掺水股票的另一面。詹姆斯·迪尔的呼吁不仅停留于此，他后来在哈佛的演讲中，也再一次呼吁公司法联邦化，认为州际之间根本无法协调彼此之间公司法规则的冲突，联邦介入之势在难免。[15]P273

由上所述，芝加哥托拉斯会议与工业委员会听证会两者可谓殊途同归。前者旨在讨伐公司，批判州际之间愈发自由的规制竞争，并试图通过联邦插手来管制公司。而有大量商界代表出席的工业委员会听证会也支持联邦介入，但其目的与芝加哥托拉斯会议截然不同的是，其寄希望于联邦可以放宽规制，减少各州公司法的不协调。可惜，工业委员会在最终提交给国会的报告中，只对强制性披露、联邦公司税和反托拉斯法提出建议，公司法统一并不在建议范围之内。该报告认为，实施公司法联邦化，是一项过于激进的政策，不仅存在着不确定性，且具有一定的政治风险，应当谨慎为之。不过，委员会报告也留有余地，提出如果现行机制效果有限，那么在将来的某个时间施行联邦化也未尝不可。[16]P643-52

三、含苞欲放的公司法联邦化：行政权的介入

芝加哥托拉斯会议和工业委员会听证会举行后，经过全美媒体的广泛报道，引起公众注意，也进入美国政坛视野。1900年，有国会议员曾提出联邦注册议案和修宪议案，试图对公司法实施联邦化，但修宪谈何容易，注册议案最终也以失败告终。国会自身努力虽付之流水，但仍引起不少浪花。美国行政权也开始直接介入，试图以行政权推进公司法的联邦化，而这主要体现在二十世纪之初的罗斯福和塔夫脱两届政府。

(一)罗斯福政府：公司的二分主义

罗斯福总统对公司和托拉斯总体上比较友善，既不像反公司主义那般，认为要通过联邦统一公司法管控公司。同时，也认为州际的规制竞争，并不利于公司和经济的长期发展。他认为大公司作为现代经济不可或缺的组成部分，只有在其滥用经济权力时，才需受到政府约束。鉴此，他认为有必要通过联邦统一的公司法，但应当采取“适度干预”方法介入。然而，当时国会有不少议员反对这种既非鹰也非鸽的中间路线，总统候选人威廉·布莱恩在竞选期间，大力呼吁应当加强对公司管控，虽竞选以失败告终，但布莱恩的诸多政见受到不少民众的欢迎。面对国会和民众的汹涌暗涛，罗斯福在上台后第一次做国情报告时，直言不讳地批评了这些反对者，认为那些“反对任何财富集中和工业合并的人充满恨意与恐惧……也恰恰是这两种情绪，加上无知，使得他们无法做出冷静与坚定的判断”。[17]罗斯福总统随后指出：“合并与集中不应当被禁止，而应当被监管和在合理范围内管控”。[17]在此演讲的指引下，罗斯福提出三个指导性建议：第一，进一步强化公司的信息披露，但在此路径下，他认为公司信息披露不是直接向公众披露，而须先由政府进行检查和审核；第二，认为联邦政府应当承担起统一各州互相冲突的公司法的重任，对所有从事跨州业务的公司都应当享有监管和规制的权力，且这种权力并不违背宪法；第三，考虑到公司的跨州业务日益发展，应当设立内阁层面的工商部。[17]罗斯福的上述提议，实质上已隐约显露出他对(大)公司(或托拉斯)的二分态度：公司有好有坏，联邦介入监管，旨在监管坏公司；对于好公司，则不必过多介入。

1902年，罗斯福进一步明确提出这种二分主义观念，他认为不应否认公司当中也存在魔鬼，托拉斯组织既有“好”的托拉斯，也有“坏”的托拉斯。而界定好坏的标准是：遵循联邦规制的视为好，反对或不遵循联邦规制的视为坏。受此理念影响，罗斯福认为任何“毁灭性”或“激进性”的立法建议均要谨慎对待，联邦立法，既要考虑经济现实，也要兼顾公司问责。在此公司二元主义主导下，罗斯福在推进公司法联邦化中，呈现出既有酝酿萌动之突破，也有步履蹒跚之停滞的局面。

1.公司法联邦主义的挑战：公司事务局的设立

1903年，罗斯福总统成立公司事务局，内设于工商部。公司事务局的主要职能是勤勉调查任何类型的商业公司的组织、行为和管理，并将调查结果直接向总统汇报。[18]一开始，设立公司事务局议案规定，其所调查结果并非呈交给总统，而是直接向公众披露，但后来罗斯福总统委托参议员克努特·纳尔逊提交修正案，改为先向总统汇报，然后再由总统自行定夺是否向公众披露以及披露的范围。由此可见，罗斯福总统重视公司信息披露，然而之所以改由先向其本人汇报，而非直接向公众披露，背后与其本身的理念有关：第一，加强总统自身权力，赋予其更大的行政权，这与罗斯福总统一直想扩大总统权力的观念相契合；第二，赋予总统选择性披露公司信息的权力，背后与罗斯福关于公司二元主义的理念也息息相关。如同上述，他认为公司有好有坏，好公司的信息，经他决定后可以不披露，而坏公司的信息则可以向公众披露。

公司事务局成立后，首任局长由詹姆斯·加菲尔德担任，他与罗斯福总统关系友好，且在公司规制方面，持有共同的立场。在罗斯福总统的支持下，他一上任，便展开广泛调查，搜集并分析了美国各州的公司法，并在第一年度结束后提出报告，认为公司事务局的核心任务并非与商业世界作对，而是与其共同合作。经过全面调查，他发现各州公司法呈现“无序”状态，州际之间的规制竞争不公平且极为糟糕，各州为吸引公司所采取的措施无所不用其极，简直是“彻底的恶毒”。因此，他在报告中建议，应当去除公司法联邦主义，施行联邦化规制。[19]P36-48对于那些认为无序状态可由各州统一协商立法进行解决的观点，加菲尔德在报告中予以回绝，认为“这是显然不可能的事”。[19]P44此外，他还在报告中对如何实行公司法联邦化提出具体建议。首先，为了避免合宪问题的争辩，他认为一开始联邦应仅就对从事跨州业务的公司进行规制，其他在各州内从事商业活动的仍然交由各州规制；其次，联邦干预应首先从注册着手，即要求那些从事跨州业务的公司必须获得联邦注册，否则不得进行跨州行为；最后，报告对公司如何取得联邦注册作出两个具体规定：第一，向联邦政府提交公司财务和运营的相关表格和信息；第二，必须符合联邦设定的关于公司组织和管理的所有必要条件。加菲尔德将其聪明才智在此建议中发挥的淋漓尽致，在主张联邦化的立场下，一方面巧妙地回避了是否合宪的问题，另一方面则避免激进的改革，而是采取“符合联邦条件”的渐进式路径施行联邦化。因为需要“符合联邦条件”，从事跨州业务的公司不得不在组织和管理方面遵循联邦规定，如此一来，即便没有“联邦公司法”之名，但实际上已有其实。

罗斯福总统也赞同公司事务局报告观点，认为各州分而统之的做法已不适宜，联邦化立法应当秉持“合作”和“建设性”的态度予以规制。[20]然而，奇怪的是，罗斯福总统在报告公开后一年内，相关立法进展非常缓慢。在公开场合，罗斯福仍然支持立法，但并未披露如何立法等具体详情。他在演讲中多次强调“国家的公司只能由国家的法律进行有效控制”，但“国家的法律”在哪，如何出台，他则点到即止。此后，联邦层面的立法更如同一潭死水。有学者认为，后面之所以出现停滞不前的局面，很大程度上归咎于加菲尔德领导下的公司事务局。[21]加菲尔德作为总统之子，不仅有抱负，也身体力行。他完成第一年报告后，便开始与当时(包括托拉斯组织在内)大型公司进行接触，并达成“建设性”协议。根据这些协议，大型公司须向公司事务局披露其内部商业和财务信息，作为回报，这些大公司在反托拉斯法方面受到较小束缚。如果大公司所披露的信息有违规或者涉嫌违反《反托拉斯法》，则公司事务局会提前警告公司管理层，并让其自行纠正，以避免正式的法律处罚。而对于那些不与公司事务局合作的公司，则会严格执行《反托拉斯法》。[21]加菲尔德这一做法，实质上是罗斯福总统关于公司二元主义理念的细化：合作的公司视为好公司，管制较松；不合作的公司视为坏公司，管制较严。加菲尔德自己也认为这种“建设性监管”比纯粹的“法律执行”更有利。然而，聪明反被聪明误，加菲尔德的这一政策却使得推动公司法联邦化的努力几近停滞，因为大公司在此协议保护下，对联邦公司法的需求也随之削弱，而公司事务局卓有成效的工作也使得罗斯福总统在推动联邦统一立法方面有所放松。

此后两年，加菲尔德仍未放弃努力，并在1906年提交的年度报告中再次强调公司法联邦化的重要性。加菲尔德在报告中进一步重申，联邦立法应采取“注册制”方式，以“事先防止”的方式替代“事后救济”。次年，罗斯福明确表态，支持公司事务局的立法建议，并提出注册制应当包含以下三个要素：信息公开、证券规范和广泛禁止“不正当竞争”。罗斯福总统的建议得到极为分化的回应。一方面，不少亲华尔街的媒体为此欢呼，认为总统的提议有利于帮助而非妨碍公司。[22]另一方面，也有以纽约时报为代表的媒体批判这一建议，认为联邦不应过度介入公司。此外，还有一种声音认为罗斯福总统提议的介入方式有误。这以新泽西州公司法的主导者、同时也赞同联邦立法的詹姆斯·迪尔为代表。迪尔认为，采取“注册制”的方式过于严格，应当采取灵活的联邦设立制，允许公司既可选择在联邦设立公司，也可选择在州设立公司，这种弹性十足的立法模式既不会给公司增加太多的负担，也不会招致太大的反对意见。[23]罗斯福总统陷入左右为难境地，表面上看，绝大多数政治力量(包括企业在内)都赞同联邦介入，进行统一规范。但如何介入，确立何种立法模式(统一的注册制抑或选择性的设立制)，采取何种干预程度(严格管控还是适度干预)，双方各执一词，互为犄角，联邦立法再次陷入停滞。

2.公司法联邦化的推进与纠葛

(1)全国托拉斯与合并会议。官方步伐的停滞，并不影响民间的继续呐喊。1907年，联邦公民联合会召开全国托拉斯与合并会议。本次会议吸取了上次芝加哥托拉斯会议的教训，邀请了大量的企业代表和对企业持友善态度的人士参会。会议绝大多数都赞同联邦立法，然而，问题如出一辙，对于联邦如何介入，也是众说纷纭，莫衷一是。支持公司的代表亨利·帕尔曼认为联邦采用灵活的设立制就可以，不宜采取公司注册制，因为只要一旦确立设立制，大量公司会选择在联邦设立，以避免“各州对公司的各种限制、苛捐杂税和烦扰”。[24]P361另一与会代表艾德文·塞利格曼也支持这一观点，认为联邦设立制不仅对公司本身有利，同时也是在既有法律框架内实施，不会遭受其他各州的“骚扰”。[24]P165而新上任的公司事务局局长赫伯特·史密斯也参与这一盛会，并认为现行各州法律彼此之间相互冲突，造成了低效率和不确定性，联邦立法有助于解决这一“混乱”局面。[24]P296也有一些与会代表提出其他意见，俄亥俄州检察长韦德·埃利斯则认为联邦立法既不能采取注册制，也不宜确立设立制，而应采取设立最低标准的监管体制，即在联邦层面确立公司法律的最低标准，各州仍可自行立法，但不得低于联邦标准。南达科他州的律师代表巴特利特·特里普认为联邦应当进一步严格管制公司，因为现行各州的公司法过于宽松，没有对公司权力施加有效控制。公司虽带来财富和奢侈品，但绝“不能变成压迫和专制的工具”。[24]P136-38

会议结束后，美国公民联合会总结会议共识，向国会提交报告，并建议采取以下五点措施：第一，允许铁路公司合作商定合理的货运和乘客率；第二，删除《谢尔曼反托拉斯法》中有关工会和农业合作的禁止性规定；第三，删除《谢尔曼反托拉斯法》中“为公共利益”的商业合并和工业协议的禁止性规定；第四，对公司进行联邦注册制或设立制；第五，要求公司向工商部披露有关信息。这些温和的立法建议，实质上是美国公民联合会有意为之，在与会代表对采取何种联邦干预各怀鬼胎的情况下，与其停滞不前，不如滴水穿石，采取温水煮青蛙的办法，先就争议较少的问题提出立法建议，以迈出关键一步。

(2)胎死腹中的赫伯恩议案。根据全国托拉斯与合并会议的建议，在各利益相关方的层层压力之下，终于形成了一个规制全美公司的联邦草案。然而，该草案并非作为一个独立的针对公司治理的草案，而是作为《谢尔曼反托拉斯法》的一个修正案的形式出现。根据这一修正草案，公司可以选择在联邦公司事务局进行注册，一旦注册成功后，只要提前向公司事务局提交相关交易文件，公司就被允许在全国进行收购、兼并和其他形式的活动。公司当然也可以选择不向联邦公司事务局注册，但其代价是，一旦进行上述收购获兼并等行为，会受《谢尔曼反托拉斯法》的严格审查。[25]P47换而言之，这个草案实质上赋予了在公司事务局注册的公司一道免受《谢尔曼反托拉斯法》严格管控的金牌。该草案之所以以此形式示人，一方面是为了迎合大企业，避免遭受他们的激烈抵抗，通过放宽垄断审查获取联邦公司法的生存空间。另一方面则是延续了加菲尔德在公司事务局第一次报告中所提出的以“事先防止”替代“事后救济”的规制理念，通过事先注册、事先获取相关信息来规制相关交易。

该草案得到众多利益相关方的支持，按程序，很快就可提交给国会进行审议表决，一旦通过，美国公司法历史就要重新改写。但此时此刻，有两位著名律师弗朗西斯·斯特森和维克托·莫拉维茨得寸进尺，想在现行草案中加入更多对企业友好的条款。1908年2月底，他们两人向美国当局提交一份修改版的草案，删除了很多关于垄断约束的条款，比如将《谢尔曼反托拉斯法》适用范围局限于“不公平”和“不合理”的合并协议，即便对于那些没有在公司事务局注册的公司，也同样适用。美国当局表态拒绝，但这两名律师的提议引起了很多大企业的兴趣，于是他们改变原先对草案的支持态度，开始使尽浑身解数，试图修改原定草案。尔后，罗斯福总统亲自介入，在他强力干预下，美国联邦行政权在草案中得到进一步增强，为了迁就劳工利益，企业工会的权力也得以改进。最后，罗斯福总统将此草案交给与他关系紧密的众议员威廉·赫伯恩，命名为赫伯恩议案，由他向国会提交审议。然而，命运又再一次令人难以捉摸，本以为万事俱备，只欠国会走程序通过此案这一东风，结果在国会中遭受激烈批评。主要批评点集中于工会权力。以全国制造商协会为代表的压力团体强烈反对该草案，他们支持联邦对公司法进行统一，但反对加强工会权力。辖下具有130家商业协会的全国工业防务委员会也持相同立场。在这些庞大的压力团体游说之下，原本支持草案的议员也开始动摇，改变立场。[26]P470-95,663-93最终，赫伯恩议案胎死腹中。面对此挫折，罗斯福总统心灰意冷，对公司法联邦化也逐渐兴味索然，不再像过去那般斗志昂扬，公司法联邦化的努力，在罗斯福总统政府时期也到此为止。

(二)塔夫脱政府：联邦化的节节败退

1.峰回路转的克拉克-帕克议案

罗斯福下台后，塔夫脱继任总统职位。在竞选期间，两大党派均呼吁要施行公司法联邦化。民主党提议“任何控制全国某个产品达到25%以上的大公司”均需向联邦进行注册，[27]而共和党虽没有提出具体的监管举措，但也认为应当对那些大公司施行联邦层面更有力的监管机制。[28]作为共和党的塔夫脱赢得大选后，出人意料地没有及时采取任何机制推进公司法联邦化。他一方面赞同罗斯福总统关于大公司对经济发展有利这一观点，也认为应当防止大公司滥用其经济权力。但另一方面，他摈弃罗斯福关于公司二元主义的观点，认为公司不必区分为好公司和坏公司，更为重要的是，他对法律与市场有着深刻的主见：现行法律必须严格执行、市场主体应由市场主导。[29]这意味着《谢尔曼反托拉斯法》必须严格贯彻执行，而公司本身能够解决的，联邦不必插手。这种理念，实质上为公司法联邦化的失败埋下伏笔。

1910年，在参议员克拉伦斯·克拉克和众议员理查德·帕克的主导下，塔夫脱政府提出议案(称为克拉克-帕克议案)，该草案认为所有从事跨州业务且资本达到100,000美元以上的公司均需在联邦进行注册。对于纳入注册的公司，可免受州和联邦反托拉斯法的束缚。由于该议案整体上既无损公司本身，也有利于国家经济，更不反对公司合并，塔夫脱总统对该议案的通过抱有较高期望，[30]商界也支持该议案，认为其提供了法律确定性。[31]可惜的是，包括部分共和党代表在内的议员认为该议案对公司过于宽松，他们提出，应当在议案中加入一个条款：允许联邦在公司行为违反公共利益时，可撤回联邦注册证，并对之进行惩罚。[32]显然，这一条款受到商界代表的激烈抵制，认为该条款的植入会摧毁该法本来所能提供的法律确定性。最终，克拉克—帕克议案重演历史悲剧，无疾而终。遭此打击，塔夫脱总统意气消沉，商界虽在不同场合多次呼吁推动联邦立法，但均竹篮打水一场空。

2. 公司法联邦化的替代：联邦统一公司税法

虽然塔夫脱总统在任期间在公司法联邦化方面无所进展，但他在1909年推动并成功通过《公司所得税法》。当时联邦政府收入锐减，急需财政资金，而民间对经济不平等的愤怒又时刻缠绕，因此，塔夫脱总统决定先开征公司所得税。该法被视为是联邦政府对公司的另一种规制形式。根据《公司所得税法》，公司必须向政府披露相关财务信息，这符合公司主义者一开始主张联邦介入的愿景。[33]P53值得指出的是，在《公司所得税法》起草阶段，公司的相关财务信息被视为公共记录，可供公众查阅。但在最终通过的草案中，该条款被改为仅向政府披露，无需向包括投资者在内的公众披露，这与罗斯福总统当初的观点大同小异。尽管商界对塔夫脱总统未能推动公司法联邦化而大失所望，但在《公司所得税法》出台后，不少人为之一振，认为该法强调公司的信息披露，实质上是公司法联邦化的目标之一。再且，既然联邦可以通过公司所得税法，则统一公司法的日子也似不再遥远。

四、后续发展：公司法规则的碎片化

1912年，威尔逊上台执政，他在公司法联邦化方面与前两任总统大为迥异，既不热衷于统一公司法，放宽相关规定，也没有采取措施进一步加强对公司的控制。[34]P182任期内，他颁发两个表面冲突实质融合的法案，一是出台《联邦贸易委员会法》，二是通过《克莱顿反托拉斯法》，作为对《谢尔曼反托拉斯法》的补充。《联邦贸易委员会法》授权建立联邦贸易委员会，对从事跨州业务的公司活动进行调查和搜集相关信息。该法备受商界欢迎，认为在缺乏统一联邦公司法的背景下，该法有利于加强法律确定性。而《克莱顿反托拉斯法》的出台，则进一步完善了对垄断组织的规制，明确了相关的非法垄断行为，颇受反公司主义者的称赞。威尔逊总统虽在公司法联邦化上没有直接做出立法尝试，却通过这两个法案，暂时安抚了针锋相对的两方阵营。这对于威尔逊来说，固然是其政治智慧的淋漓表现，但对公司法联邦化进程而言，却成为绊脚石。因为两派阵营得以慰藉后，在威尔逊执政期间，公司法联邦化的呼声几乎销声匿迹。此后，一战爆发，公司法自然被淡然置之。一战结束后，美国经济增速强劲，公司法统一化更是被视若无睹。一转眼，数十年光阴白白耽搁。在此期间，由于美国经济繁荣，越来越多民众持有上市公司股份，成为市场投资者和公司股东。此时，美国在公司方面的立法观念也发生改变，原先强调信息披露乃出于保护公共利益，且须先向总统报告，后再决定是否向公众披露。但民众角色的转变，使得立法也发生相应改变，转为注重对投资者的保护，强调公司信息应当向投资者披露，1933年的《证券法》是此种立法观念转型的集中体现。

随后美国出现大萧条，公司法联邦化无人顾暇。两年后，美国参议员约瑟夫·奥玛尼提出议案，建议设立全国统一的公司设立制。该议案的核心内容与1912年的赫伯恩议案并无太大差别。但在形式上，奥玛尼以“保护投资者”作为包装，声称该议案“不仅要维持劳工的生活高标准，也要保护投资者免受上一代人已遭受的明显的公司权力滥用”。[35]P551该议案虽然受到总统和美国联邦劳工届等组织的欢迎，但在国会表决时同样受挫。事已至此，重新上台执政的罗斯福总统彻底放弃，移根换叶，组建国家临时经济委员会，并由奥玛尼担任主席，负责调查全国经济情况，并据此提出立法建议。可惜好日不长，第二次世界大战爆发，美国随后被迫参战，相关公司法改革也随之停滞。二战结束后，继续担任临时经济委员会主席的奥玛尼摩拳擦掌，想大干一番，大力推进公司法的改革，但美国二战后经济发展出人意料，不仅没有陷入衰退，反而蒸蒸日上。享受繁荣成果的美国人，自然也把公司法统一化这一议题抛之脑后，认为公司法联邦主义的规范格局不仅没有影响经济，反而促进了经济繁荣，因此，所谓的公司法统一化或联邦化自是多此一举。然而，战后美国经济的蓬勃发展，与公司法联邦主义是否有必然因果关系不无疑问。公司法联邦主义在何种程度上促进了美国经济的发展，至今也是众说纷纭，观点不一。以此而言，美国战后经济繁荣阻碍了公司法联邦化的进程，在很大程度上巩固了公司法联邦主义阵营。

然而，20世纪七十年代“水门事件”爆发后，美国很多闻名全球的公司卷入丑闻浪潮中，不少公司董事被揭露有行贿行为。一系列的公司丑闻爆发，导致公司治理改革也重新进入学界视野。以证券交易会前任主席(卸任后在哥伦比亚大学法学院任职)卡里教授为代表的学者认为联邦应当为各州公司法确立最低标准，避免各州陷入底线竞争的局面。[36]P63卡里教授的呼吁引起了其他学者的关注，尔后其他学者的加入，导致州际规制竞争的论争愈演愈烈，进而成为美国公司法的特色之一。[37]1976年，被誉为美国现代消费者权益之父的拉尔夫·纳德就公司法联邦化专门著述，提出应当建立联邦公司法。后来国会在1976年和1977年期间，召开听证会，听取纳德意见。可惜后来并没有任何立法行动。有学者认为，纳德所提的方案过于激进，不符合当时的实际情况。而且该方案也有不少相互矛盾之处，最终导致国会最终没有采纳。此后，公司规制的“碎片化”，使得公司法联邦化的必要性极大削弱。所谓“碎片化”是指美国政府针对某些特定现象进行立法，而这种依据现实特定或单一需求采取立法行动的行为会导致公司规则的“碎片化”，碎片化的法律规制，则意味着法律规范的四处飘落，这种“居无定所”的公司法规制显然无助于公司法的联邦化，甚至摧毁了过往试图实现公司法联邦化的种种努力与尝试。

“碎片化”的法律规制肇始于实践的需求，特别是因为经济危机或公司丑闻而迫使美国国会不得不采取措施。进入21世纪初，美国爆发一系列公司丑闻，包括安然、施乐、世通和默克制药在内的一大批闻名于全球的公司出现会计作假丑闻。作为美国最大能源公司之一的安然公司突然申请破产保护，以及世通公司所爆发的会计丑闻，严重打击了投资者的信心。为了防止此类丑闻再次爆发，以便稳住投资者信心、整顿上市公司秩序，美国参议员萨班斯和众议员奥克斯利联合提出法案，试图对做假账的公司高管进行严厉管制和制裁。2002年7月，美国最终颁发《萨班斯-奥克斯利法案》。该法案被喻为是继1933年《证券法》、1934年《证券交易法》之后第三部具有里程碑意义的法律，其法律效力覆盖了美国证监会所监管之下的近15000家公司，具体内容包括对上市公司管理层的财务责任进行了严格界定，要求管理层承担完善内控制度的职责；强调公司内部审计的职责与功能，要求所有上市公司必须设立审计委员会；明确公司信息披露的要求，要求必须按照公认的会计准则编制财务报告，且这些财务报告都须反映所有由注册会计师事务所所确认的重要调整事项；严格规定公司的外部审计，成立独立监督机构，制定各种审计行业规则，并负责对这些审计和会计机构进行检查。这些严格的规定导致美国上市公司不得不做出新的调整。因此该法案被认为是美国乃至全世界的上市公司准则。此外，因该法案涉及大量公司，这部法案被认为是新一轮公司法联邦化运动的开始。[38]P161然而，正如上面所述，这部法案的绝大多数内容仅针对公司财务，并没有扩大至公司治理范畴。而公司法的主要核心在于公司治理，没有公司治理的相关规范，公司法不仅如同失去灵魂，有形无灵，更可能是不完整的残骸。因此，《萨班斯-奥克斯利法案》非但没有向公司法联邦化迈进一步，反而坐实了公司去联邦化，并使得公司法联邦主义得以继续巩固。

为应对2008年金融危机，美国出台《多德-弗兰克法》，这一法案遭受了不少质疑，认为这一法案拉开了过度监管的序幕，当中的不少规定主要是扶助大型银行，而地方性银行市场收缩。而且美国国会颁发这一法案也显得过于仓促，可谓是临时采取一剂猛药来应对当时的金融危机，更是美国国内政治权力斗争的产品。当然，根据《多德-弗兰克法》而建立的金融稳定监督委员会可以确保不同监管机构之间相互协调，互通信息，至少在很大程度上为金融统一监管提供了另一种立法模式。以此而言，《多德-弗兰克法》可谓是美国联邦监管中漫漫长征的一步。而《多德-弗兰克法》的颁发，也导致公司法联邦化努力再一次落空。《多德-弗兰克法》虽将联邦之手伸至更多范畴(比如股东薪酬话语权、董事会主席和首席执行官职位分离以及代理投票规则等)，但恰恰是这种支离破碎般的分散规制，使得公司法联邦化的希望越来越渺茫，因为越是碎片化的规制，越是以承认州际规制竞争为前提，也愈发降低统一公司法的必要性。如果没有碎片化的法律规则，反而会出现公司法联邦化的声音，并以此构筑起公司法联邦化的城墙。有学者认为，美国“对公司的管制和法律关系自1930年代以来就其本质而言没有发生根本变化。专门针对公司的新的重要监管机构未曾建立，公司方面的立法只是修订而不是改造了现行法律”。[39]P239我国也有学者赞同这一看法，认为这些所谓的联邦立法，只是一种纠正州公司法过度自由化的纠正手段，而非试图颠覆联邦主义公司法。[40]即便进入21世纪以来关于州际竞争优劣的讨论仍然继续，但仅停留于学术界，[41]美国政坛已不再将之列入政治议题，而美国民众也接受了这种规制局面，美国公司法去联邦化也就此成为定局。

五、公司法规则变迁路径的反思与启发

不妨设想，如果州际竞争遭遇联邦干预，并最终屈服，公司法联邦化大获全胜，以特拉华州管理者友好型公司法为代表的规则将会予以重写，国家层面的严格、缺乏弹性的规则将会大量植入，而公司法修改也会随联邦层面的政治议程而出现相应变更。特拉华州实施的由专业商事法官裁判商事案件这一与众不同的司法制度，也可能因联邦的介入而导致大量的公司法案例影响力受到削弱。而诸多借鉴或移植美国公司法规则的国家，恐怕也会出现不一样的风景。历史可以想象，但无法改变。联邦干预的溃败，不仅形成了美国现行公司法格局，也深刻影响了其他主要国家的公司法理念、原则与规范。以此而言，美国公司法去联邦化的历史演变，实质上在很大程度上也是公司法规则变迁的另一种缩影。鉴于此，通过上述对美国公司法联邦化何以失败的历史解读，笔者尝试对公司法变迁做一简要评析和反思。

(一)商人角色：主导者向引导者的转换

美国著名公司法学者汉斯曼和克拉克曼在其名满天下的经典著述《公司法历史的终结》一文中指出，公司法发展进程的其中一条主线就是商人运动的起伏。[42]P439确实，商人在公司法规则的生成与变迁中，承担着极为重要的角色。伯尔曼直言：“商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成。”[43]P141可见，商人在公司法规则生成与变迁中具有非同凡响的地位与角色。事实上，一部西方的公司法史，就是一部商业史，而一部商业史就是一部商人史。自从中世纪开始，商人逐渐摆脱抑商主义的阴影而开始蠢蠢欲动，为保护自身利益而产生的商人行会组织——商人基尔特的出现更是拉开了商人制定交易规则的序幕。商人行会组织的诞生，使得原先零散的商人学会了通过行业制定行业规则和规约来保障交易、提高交易效率。这些早期的行业规则与规约经过时光的磨砺，变成系统的商人习惯法。此后自由资本主义的到来，更使得商人的影响力逐渐增强，商人地位也大幅提高。为此，商人不再满足于自身的行业规约，而开始试图采取各种途径影响政府立法，通过与政府的博弈，使得公司法的制定深深烙上商人的刻印。随后的垄断资本主义时期，商人在某种程度上甚至可以呼风唤雨，影响国家经济、政治和社会等方方面面。由此可见，商人在影响公司法规则方面，具有无比强大的力量和承担着无以复加的角色。

而纵览美国公司法的演变历程，也不难发现商人的地位。在上述联邦试图干预公司法的种种事件中，均有着各色商人的影子。无论是一开始的芝加哥托拉斯会议，抑或后期各种议案博弈背后的推进(或阻碍)，商人角色未曾离开历史舞台。可以说，没有背后商人的支持或反对，就没有今天美国公司法的双重二元规制格局。特别是在美国立法容易遭受游说集团影响的情况下，商人对美国公司法的影响更是非同一般。但有学者认为，由于现代各种利益相关者积极参与民主立法的模式日益发展，现代公司法的立法并非是商人一手主导下的结果，而是立法者、政府部门、司法者、相关利益集团以及投资者等多方主体共同参与并推动之下的结果。过往由政府-商人博弈的公司法立法模式早已被其他各种政治力量博弈所替代。因此，商人在现代公司法立法中的角色日渐式微，呈现出“淡化”的特点。[44]诚然，社会力量的多元化、公司法规则的高度技术化以及法学家群体崛起，现代公司法规则的演变已改变过往由商人主导的局面。然而，这并不当然意味着商人角色的绝对弱化与边缘化，纵览美国现在的公司法，商人的影子仍然无处不在，甚至在很大程度上仍然引导着商法规范的创制与变迁。如果说商人角色有所弱化，那也仅仅是其他社会力量的参与力度有所加强，而不是说商人出现弱化。因此，与其说商人在公司法变迁中呈现出“弱化”转变，不如说商人的角色出现了转变：由以往主导作用转型为引导力量，由原先公司法立法的主导者转变为引导者。这一转身固然并非华丽，但也是商人出于对社会整体发展而做出的调整，这种调整在某种程度上确实使得商人的地位与角色在公司法立法中有所“淡化”，但从另一侧面看，这种调整与转变实际上也是商人自发做出的“审时度势”，从此意义上讲，这种转身更可以巩固商人的地位与作用。

(二)压力性变迁：第三种研究范式的植入

制度经济学将制度变迁简单分为“强制性变迁”和“诱致性变迁”两种范式。所谓强制性变迁是政府驱动型的立法，即政府发力推动民间的一种由上而下的制度变迁模式。此种变迁模式具体体现在公司法规则变迁上，主要是指政府部门在市场准入上的确权式审查，并通过公司年度财务报表等进行事后监控，进而呈现出具有浓厚政府色彩的公司治理模式。但这种模式也存在一定的弊端，因为政府驱动型的强制性变迁模式之因在于政府可获得更好的税收。但这种税收激励又可能存在所谓的诺斯“西方悖论，因此，强制性变迁的制度模式也无法解释很多规则的演变。而诱致性变迁模式则是强制性变迁的相对面，即由民间倒逼政府的一种由下而上的立法模式。此种模式在公司法规则变迁中得到很大的体现，比如一开始的商人习惯法，则是明显的诱致性变迁模式，体现了“市场力量影响公司法实践”。事实上，无论是强制性变迁，抑或是诱致性变迁，其背后渗透着公司自治与司法干预的博弈。换而言之，公司法规则的变迁，实际上是公司自治与司法干预之间相互博弈的结果。

纵观美国公司法联邦化与去联邦化的博弈历程，无不体现了各种政治与商业利益主体的激烈博弈，公司议案的最终通过与受挫，既有行政权的积极干预(或消极应付)，也有业界大力推动(或阻挠)，更受缚于社会其他力量(如劳工届)的声音。公司法的演变很难套入由政府主导的“强制性变迁”的范式里，也无法简单地将之归入由下而上的“诱致性变迁”路径中。制度经济学这种研究范式因公因式提取过于单一化，导致难以准确阐述公司法的制度变迁。有学者提出压力性变迁可作为弥补新制度经济学范式不足的第三种模式，认为要形塑一种注入制衡特点的制度变迁模式。因为一个国家的公司治理变迁模式、公司法的制度演变，实际上是社会团体或社会组织如何在立法磋商与博弈中，实现与政府和投资者之间的角力。这种角力的背后实际上是利用社会团体或社会组织的作用与地位，在立法院外形成抗议集团的发声渠道，在公司外部采取能够代替弱势群体的公益诉讼制度，甚至出现其他的或大或小的社会压力性活动，来表征各个社会群体的不同利益诉求，以最终充实公司法文本规范，使其体现越来越散落的社会以来内涵。这种论述实质上回应了公司法制度变迁的复杂过程，即这一过程“实际上是具有不同偏好、利益和政治力量的制度变迁主体之间的政治谈判过程”。[45]因此，在传统的“强制-诱致”范式下，应正视另一种压力性变迁模式，将不同群体的多元利益诉求及由此而形成的压力性活动与抗争性行为纳入公司法制度变迁视野，以拓展对公司法规则发展的认识与研究。

(三)公司定位：公众利益向投资者的演变

公司诞生之初，并不被视为一种纯粹营利的组织。恰恰相反，其在美国的出现主要是服务于公共利益，因此，公司在早期会有令人匪夷所思的规制特点，比如上文所述的罗斯福总统要求公司信息仅向公司事务局披露，并交由总统自行权衡是否向社会公开。这些规定的背后实质上是认为公司在很大程度上承担着一种“公”的职能，所以，应当由公共权力享有者(即政府)来决定公司的信息披露。当然，公司的“公共性”并非公司的全部面目，而是说至少不能用现在的眼光观看当时公司的规制，因为现在公司被视为一种营利组织乃是正常不过，但在公司产生之初，公司固然有其营利的目标与特性，但也存在着“公”的一面，这种“公共性”使得公司法规制出现一些而今看来可能不可思议的一面。

随着经济的迅猛发展与公司规模的扩大，公众与投资者之间界限出现模糊，公司的公共职能与私人营利之间也出现灰色地带，保护公共利益与保障投资者利益之间的双向对等关系逐渐被接受并纳入规制视野，公司法规则也因而被重新塑造，公司信息披露不再面向政府，而是直接向投资者(股东)披露。著名法律史学家莫顿·霍尔维茨就声称：“公司概念的改变代表着法律观由18世纪到19世纪发生的一种根本性转化。18世纪原始形态的美国公司是市政府，一种负责执行公共职能的公共机构；它在19世纪则成了现代商业公司，为个人获利组织起来追求私人目标。”这种由公共向私人的性质转变，意味着公司法规则也随之产生重大的改革与变迁。众所周知，公法与私法之间存在诸多迥然不同的特点，法学界也为区分公法与私法而创设出诸多理论，比如以维护的是公共利益抑或私人利益作为区分标准的利益理论；以诉讼双方的关系是否平等作为衡量标准的隶属理论；以法律关系的主体是否存在公权主体作为界定标准的主体理论。上述理论可谓各有风采、各领风骚，但这些不同区分理论的目标具有同一性：即公法与私法之间显然有着不同的规制特点，否则也没必要花费大量精力探讨当中的区别标准。因此，当公司法从具有“公”的一面(彻底)转向“私”的一面后，相应的公司法规则当然也应有所改变，公司法制度变迁也因而需要相应调整。

但至今日，公司定位又再一次发生转变，有“历史回流”之嬗变，特别是20世纪六十年代肇始的公司社会责任，使得公司并不纯然地被视为私法主体，或至少不是枉顾社会公共利益的纯营利组织。进入21世纪后，各国公司法立法的一大特点是对公司法施加公司社会责任，比如我国《公司法》第五条明确规定要求公司承担社会责任。而英国《2006年公司法》则开辟第三条道路，提出“开明的股东价值”，认为股东首位价值本身具有多种弊端，已不再适应新时代的社会发展，但采取利益相关者的价值取向则可能会稀释董事义务，也容易将商业决策者的董事变为道德、政治和经济的仲裁者的风险。因此，英国公司法审议与指导小组认为，在股东首要价值与多元化的价值取向均不可行、也不合适的情况下，可以采取中间路线，即在承认股东价值路线的同时，认为公司也应受到其他群体因素的约束。这种中间路线既沿袭传统的价值取向，有利于提高公司利润，为公司股东创造更多的价值，也能有效吸纳利益相关者的要点，回应公司应当承担社会责任的呼唤。为此，英国《2006年公司法》第172(1)节规定了公司董事必须以他善意的认为为了公司成员的整体而将最大可能地促进公司成功的方式行事，并在这样做时，考虑公司雇员的利益、培养公司与供应商、消费者和其他人商业关系的需要、公司运作对社会和环境的影响，等等。英国《2006年公司法》的这一规定虽遭受缺乏惩罚措施的诟病，但这种立法本身体现了公司由“私”向“公”的转变与回归。

(四)媒体舆论：不可忽视的第三种力量

公司法制度变迁与媒体舆论也不可分割，特别是美国主流媒体的广泛报道与其社论点评，对美国公司法(去)联邦化进程产生了不可估量的影响。芝加哥托拉斯会议召开后，媒体密集的报道，触发了美国民众的关注，媒体对工业委员会听证会的连续报道，使得美国当局不得不正视公司法联邦化的可能性与努力。随后无论是赫伯恩议案，还是全国托拉斯与合并会议，抑或后来的克拉克-帕克议案，都离不开舆论的关注。特别是纽约时报和华尔街日报这两大主流媒体，代表了不同阵营的声音。它们在相关议案公布时，连续发表多篇社论，试图引导美国民众声音，在一定程度上改变了美国公司法的发展进程。

21世纪以来，特别是最近数年，自媒体(社交媒体)的发展超越想象，国外如facebook等社交媒体的影响力日益增强，国内微博、微信公众号等，也已成为人民获取信息的主要来源。这些碎片化信息的呈现,不仅使信息获取变得轻而易举，更会因为不停地转发和刷屏而放大对某一事件的认知。比如孙志刚案件的发生，促使中国废除收容制度，而媒体对景区坑游客的大量报道，也使得我国《旅游法》最终于2013年10月1日正式实施。再比如，2014年全国两会期间，小米公司董事长雷军提出修改《公司法》的建议，认为应当通过修订法条，对优先股的表决权进一步明确，并且取消工商机关对公司章程关于表决权内容的核准制，推行公司章程工商备案制等。暂且不论这些提议内容是否科学，但雷军的议案在当时不仅得到各主流媒体关注，在微博和微信也得到大量的转发和关注，引发公众的讨论。故此，公司法部分制度的变迁，不一定是媒体舆论“炒作”或“关注”的结果，但舆论对某项具体制度的关注，很有可能会直接成为确立或废除该制度的推动力。当然，媒体舆论对制度变迁的影响，也不应由之听之，因为媒体内生性的抓眼球特点，决定了媒体舆论具有一定的盲目性、跟从性与炒作性，比如现在诸多媒体所纷纷采用的“标题党”写法则是典型之一，而微信公众号出于吸取流量的需求，更是会选择性地扩大某些负面或有助于吸引眼球的一面，有意识忽略“平淡”或无助于吸取流量的另一面，这种以偏概全的舆论报道或监督，显然无益于制度改变，也有害于公司法的规则变迁。有鉴于此，媒体舆论在某种程度上固然可以左右某些制度的变迁，成为制度变迁不可忽视的“第三种力量”，但也不能高估这种力量。

注释：

① 最高人民法院民二庭法官曾宏伟以此理论框架，认为中国公司法的制度变迁是一种强制性变迁。但中山大学法学院副教授董淳锷则在同一期文章中指出，中国公司法变革的内生动力是在法律规避情形下公司自治行为构成的诱致性变迁。具体参见：曾宏伟.公司法变迁中的商人角色[J].中外法学，2011，4；董淳锷.公司法改革的路径检讨和展望：制度变迁的视角[J].中外法学，2011，4。

② 在李清池教授影响甚广的《美国的公司法研究：传统、革命与展望》一文中，也只是寥寥几句提及美国"公司法的放松规制源自美国公司法的联邦体制，即各州享有独立的制定公司法的传统"，但此种体制何以确立？为何成为传统？则一语略过。参见：李清池.美国的公司法研究：传统、革命与展望[J].中外法学，2008，2，pp.273-294；西南政法大学吴飞飞博士则只简单通过评述美国公司法的联邦主义，试图论证中国公司法可以实行立法结构的地方分权。参见：吴飞飞、李欣.公司法的联邦主义--进化的方向还是虚构的幻想[J].山东科技大学学报(社会科学版)，2012，6；杨成良副教授则主要从州际竞争的角度分析美国公司法的历史演变，在公司法联邦化方面着墨极少。参见：杨成良.州际竞争与美国公司法的发展[J].比较法研究，2017，1；论述较多的是上海对外经贸大学法学院解正山副教授，但其撰写之文只是从"政治维度"阐述美国公司立法的联邦主义。参见：解正山.联邦主义抑或联邦化：美国公司立法的政治维度[J].证券法苑，2016，第18卷。

③ 关于在公司规制方面，联邦与州之间在宪法层面的权力界线演变，可参见：解正山.美国公司法的联邦主义：历史成因与现代转型[J].学海，2014，3；强世功.联邦主权与州主权的迷思——麦卡洛克诉马里兰案中的政治修辞及其法律陷阱[J].中国法学，2006，4。

④ 美国总统特朗普曾威胁说要废除该法案，但目前为止，该法案仍然有效。

⑤ 有学者统计，至1900年，95%的美国公司是在新泽西州组建的。新泽西州政府也因此获得大量的收入，以至该州州长不无得意地说：“政府的所有收入没有一分钱是直接取之于民的”。参见：Joel Seligman, A Brief History of Delaware’s General Corporation Law, Delaware Journal of Corporate Law, 1, 1976, pp.266; 也可参见：Lucian A. Bebchuk and AssafHamdani, Federal Corporate Law: Lessons from History, Columbia Law Review, 106, 2006, pp.1793; 许家庆.“底线竞争”抑或“上限竞争”——以美国公司法制度的竞争为视角[J].昆明理工大学学报(社会科学版)，2007，3。

⑥ 至2016年为止，有超过一半的公众公司在特拉华州注册，其中，财富500强公司中，近三分之二的公司选择在特拉华州注册。具体参见2015年特拉华州公司年度报告(Delaware Division of Corporations 2016 Annual Report)< https://corp.delaware.gov/Corporations_2015%20Annual%20Report.pdf >(最后访问日期：2017年11月2日)

⑦ 引发这一问题讨论的是哥伦比亚大学法学院的威廉·卡里(William L. Cary)教授，他在《耶鲁法律评论》发表了一篇文章，认为美国公司法的州际竞争，会导致损害股东利益的“底线竞争”，此后，美国公司法学界就此展开论战。直至2017年10月，该文被引用达2248次，成为《耶鲁法律评论》引用次数最多的文章之一。参见：William L. Cary,Federalism and Corporate Law: Reflections upon Delaware,The Yale Law Journal, 83, 1974, pp.63.

⑧ 同上注。

⑨ 比如规定“公司资产、期限、经营目的和地点等不再有任何限制”。参见：韩铁.试论美国公司法向民主化和自由化方向的历史性演变[J].美国研究，2003，4。

⑩ 比如规定：“任何两个或更多的公司都可以合并为一个公司；任何依据新泽西州法律成立的公司都可以购买并处置其他公司的股票”。参见：John J. Treacy& John Milton, The General Corporation Act of New Jersey 5-6, Revision of 1896, Hudson Printing Company, 1921, pp.107-108.