网络交易“薅羊毛”行为的刑法分析

● 程 汀/文

[基本案情]2015年8月，支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）针对餐饮商家开展“随机立减最高100元”活动，即用户在购买商品时使用支付宝付款可以享受随机立减最高人民币100元的优惠，所减免金额由支付宝公司补贴给商家。根据内部程序设定，每日中午12时许通过支付宝付款可以享受满100元立减30元，每日下午18时许可以享受满200元立减100元。

金苹果水果大卖场多家门店均为支付宝手机客户端商家频道内的餐饮商家，并参加了该优惠活动。2015年8月3日，金苹果水果大卖场“大南门店”员工李某等人经试验后发现上述满减规律，遂在每日12时许、18时许采取虚构交易刷空单的方式套取支付宝公司发放的补贴，并将此事告知其他门店，金苹果水果大卖场“下吕浦一区店”“民航路店”等多家店铺的员工亦先后参与刷空单。因支付宝公司限定每位用户活动期间最多可享受2笔优惠（中午、下午可分别优惠1笔），金苹果水果大卖场员工李某等人组织大量社会人员在浙江省、江苏省、安徽省、上海市等地参与刷空单，共计套取支付宝公司补贴款达人民币263950余元。

随着互联网的普及和人工智能技术的迅猛发展，网络交易在现代社会中发挥着越来越重要的作用，但随之也出现利用网络交易进行的违法犯罪行为。因存在网络的媒介性、交易的间接性，对犯罪行为性质的认定也产生了争议。

一、分歧意见

（一）李某等人的行为构成诈骗罪

该观点认为，李某等人在缺乏真实交易目的的情况下，利用支付宝公司的满减补贴规则，以虚构交易刷空单的方式套取支付宝公司发放的补贴，符合诈骗罪的构成要件。

（二）李某等人的行为构成盗窃罪

该观点认为，诈骗罪的成立要求受骗人因错误认识而处分财物，本案中行为人虽然实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但是该行为的对象是机器（支付宝公司计算机信息系统）而非自然人，机器是没有意识的，也就没有认识，所以机器不可能因为认识错误而受骗。行为人利用机器作出错误的“处分”行为而获取财物，应被评价为一种窃取行为，因此本案符合盗窃罪的构成要件。

二、评析意见

本案是在互联网领域骗取商家营销资金的典型案件，俗称“薅羊毛”，即行为人利用商家营销活动的交易规则或漏洞，通过各类黑灰产工具或通过各种交流渠道组织、招募大量人员进行虚假注册、虚假交易进行刷单，骗取商家营销资金的行为。本案中，李某等人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但当该欺诈行为实施的对象是计算机信息系统时（此前讨论该问题时，以ATM为研究对象较多，并惯常表述为“机器”，但其实质讨论的并非机器本身这一终端，而是整个计算机信息系统），就产生了认识上的分歧。

我国刑法理论界对这一问题一直存在较大争议，以张明楷教授为代表的学者们认为“机器不能被骗”，“诈骗”行为欺骗的必须是自然人，因为“只有人才会有错误。至于机器，并没有认知的能力，机器只是依照认定的指令而作反应或不作反应。指令正确就有预设的动作出现；指令不正确，就不会有反应”[1]，因此对自动贩卖机使用诈术取得物品的行为、在ATM机上冒用他人信用卡的行为只能成立盗窃罪，承认机器可以被骗，其结局只会导致诈骗罪与盗窃罪产生交叉，破坏两者之间本身存在的排他关系。

但是，随着计算机的普及、网络信息的发展，计算机信息系统已经大规模代替民事主体处理相应业务，且其处分的结果也当然的归属于机器的主人。刑法作为保障法，其所调整的社会关系和保护的法益是以民事法律关系为基础的，如果刑法不加区分地对计算机的处分行为进行否定，一律不承认机器能够被骗，也不符合现代社会的认知。最高人民检察院2008年发布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）规定，“将拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为定性为信用卡诈骗罪”，该《批复》已经在一定程度上承认了机器可以被骗，但该批复是注意性规定还是法律拟制，在理论研究和司法实践中仍存在很大争议。

诈骗罪与盗窃罪的基本区别之一在于，前者是受骗者基于有瑕疵的自由意志而主动处分财产，后者是行为人违反被害人的意志而转移财产。笔者认为，讨论机器能否被骗的关键，是厘清以下两个问题：

（一）“机器能否被骗”在刑法上的实质是机器能否成为诈骗对象

笔者同意学者高国其的观点：“无论是对机器不能被骗论者还是机器可以被骗论者在立论上都存在一个共同的逻辑前提：在关涉机器的财产转移过程中，机器和人处于同样的位置，人可以去欺骗人，同样，人也有可能去欺骗机器。在这一逻辑前提下，机器和人被放到了同一个层次和高度对待，被不加区别地当作了法律关系中主体的一类要素；如果从规范层面上分析，这个论证前提本身就难以成立。”[2]

2017年10月26日，在沙特举行的“未来投资倡议”大会上，“女性”机器人索菲娅被授予沙特公民身份，成为历史上首个获得公民身份的机器人。但在中国，法律关系的主体只包括“自然人”和“法人”，即法律关系的参加者只能是人或者人化的组织，而不可能是自然物体或者机器等人造物体。因此，正如民事上机器代替民事主体处理相应事务后其处分的结果归属于机器背后的交易主体（该交易主体包括自然人和人化的组织），在刑法上，机器也仅是人（组织）与人（组织）之间的媒介，讨论机器能否被骗的实质并非客观事实层面上机器能否被骗，而是对机器实施相应动作后发生的财产转移所引发的人（组织）和人（组织）之间的法律关系。基于这一前提，采用虚构事实、隐瞒真相对机器实施相应行为，并利用机器所实施的非法占有他人财产的行为即可能成立诈骗罪，诈骗的直接对象是机器，但实质对象是机器背后的交易主体。

（二）满足系列条件下的机器才能成为诈骗的对象

第一，机器需具有代为“机器背后的交易主体”进行财物处分的权限和功能。

诈骗罪区别于盗窃罪的一个典型特征是被害人基于错误认识而实施的“交付”行为，即财产处分行为，因此并非所有的机器均能成为被骗的对象，而仅是具有“交付”权限和功能的机器才能被纳入此范围。有观点认为，“如果承认机器可以成为受骗人，则使用工具打开汽车智能锁开走汽车、打开住宅大门的智能锁进而窃走住宅内财物，均成立诈骗罪，这显然是不合适的。”[3]此观点即将所有的机器进行混同，没有严格区分机器的不同功能，也没有分辨不同功能所引起的行为性质的不同，因此得出了错误的结论；智能锁这类不具有财物处分功能的机器不会成为被骗的对象，因此也不可能成立诈骗罪。

也有学者否认“机器代为交付”，认为ATM机吐出现金不等于被害人的交付行为，并以一包糖果换取3岁小孩的项链“交付”成立盗窃而不是成立诈骗进行类比，进而否定用有无“交付”行为来区分盗窃罪与诈骗罪的观点[4]。这种观点混淆了生活中的“交付”动作和法律意义上的“交付”行为：两者虽均存在“交付”财物的动作，但3岁小孩系无民事行为能力人，除纯获利益的行为外，其实施的其他民事法律行为无效；而ATM机的交付动作是代为进行的财产交易行为，是受法律保护和社会认可的民事法律行为，在法律效果上和去银行柜台进行操作是完全一致的，这是ATM机正常交易和合法存在的前提。如果将ATM的行为类比于3岁儿童的行为进而否认ATM的“交付”行为，实质上是在否认ATM的民事法律行为的效力，这种质疑是不符合现代社会认知的。

第二，“交付”财物的机器必须处于正常的运行状态中。

机器的交付行为，实质上是在间接执行机器背后的交易主体的意思表示和财物处分行为，此时体现的应是交易主体的真实意思表示和处分意愿。而一旦一台机器出现机械、程序或其他故障，则其并非在完全执行交易主体的意志，并非根据预先设置的程序、规则对外界输入的信息作出的正确反馈，因此并不存在被欺骗的前提条件。这就如不具有识别和处分能力的幼儿或精神病人无法成为诈骗罪的对象，出现故障的机器因丧失正确的识别和处分能力，亦不能成为诈骗罪的对象。如“许霆案”中，许霆是银行卡的实际持卡人，输入了正确的取款密码，在整个过程中没有冒用他人身份，亦没有虚构其他事实，其取得款项的核心在于利用了机器故障，因此成立盗窃罪而非诈骗罪。

同理，如果人为破坏机器，故意使机器陷入不能正常运行的状态或者明知机器处于不能正常运行的状态而加以利用从而取得财物，由于其取得财物不是有效的处分行为所引发的结果，其实质违背了机器背后的交易主体的真实意志，不能视为代行交易的真实意思的延伸，因此该行为也不能被评价为诈骗。例如，行为人砸坏ATM机继而取得机器内的现金，或通过技术手段非法进入计算机信息系统并修改程序继而非法获得财产，此类行为均非机器正常运行交易主体的旨意，亦非交易主体的真实意志的传达，因此不构成诈骗罪。

第三，行为人虚构事实使得机器作出违背交易主体真实意愿的交付行为。

机器背后的交易主体按照预设的功能、目的设置了一定的规则、程序，使得机器在接收符合预设条件的信息后，作出符合交易主体意志的目的行为。但由于一定时期内必然存在的技术条件的限制、规则设置的不周延性以及人的认识不足，因此就存在行为人虚构事实在形式层面达到符合机器预设的条件、但实质违背交易主体的意志的可能性。在此种情况下，机器是按照预设条件进行代为交付行为，该交付行为是在代为执行交易主体的意思表示，但由于存在虚构的事实，该交付行为实质上违背了交易主体的目的，意即在机器为中介的情况下，背后交易主体的真实意思和机器代为交付两者之间是不一致的，此时的交易主体受欺骗和交付财物均具有间接性。

三、本案的认定

首先，支付宝公司根据营销活动方案给计算机信息系统设置了相应了规则，如“消费后可随机得到现金减免”“立即减免的现金最高可达100元”以及“每日中午12时许通过支付宝付款可以享受满100元立减30元，每日下午18时许可以享受满200元立减100元”等均为该活动的具体规则。在此些规则的设置下，只要满足使用支付宝消费，计算机信息系统即自动作出减免部分金额的动作，也即向消费者发放部分补贴（营销资金）。

其次，行为人虚构了消费的事实。李某等人没有实际的消费行为，而是采用虚假交易“刷空单”的形式（即没有真实的消费，冒充消费者进行消费但实际在买卖家之间并没有货物的交付，支付消费款项后卖家随后返还该款项），套取支付宝公司的营销资金。本案中，李某既存在自身冒充消费者的行为，因“每位用户活动期间每日最多可享受2笔优惠”，李某又组织其他人员参与刷空单，并在套取的支付宝营销补贴款中进行获利分成。在整个过程中，“买卖双方账号之间生成订单、买家进行付款”的行为在形式上符合营销活动的条件，计算机信息系统误认为存在真实的买卖家，误判为正常交易流程，并按照预设的程序予以补贴；而支付宝公司营销活动的目的是给予消费者优惠措施、吸引消费以提高销售量，李某等人的行为虚构了事实，使得计算机信息系统作出了与违背支付宝公司真实意思的财产处分行为，此时支付宝公司没有通过计算机信息系统有效甄别交易的虚假性，系陷入错误认识后由系统代为进行的交付行为，存在真实意志和处分行为的不一致，符合诈骗罪的构罪要件。

四、结语

大陆法系的传统刑法理论均认为机器不具有意识，因此不可能成为被骗的对象，但随着人工智能的出现，不少国家也纷纷认可了计算机信息系统可以成为被骗的对象，例如《德国刑法典》第263条a“计算机诈骗”、《瑞典刑法》第9章第1条第2款“准诈欺罪”、《日本刑法》第246条之二“使用电子计算机诈骗”、《丹麦刑法典》第279A条“计算机诈骗”等都认可了机器可以被骗[5]；同时随着智能化程度的不断发展，机器人也可能在更大的范围内被认可为法律关系的主体，此时围绕机器的各种法律行为将会有更多的探讨领域。

注释：

[1]张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》，载《清华法学》2008第1期。

[2]高国其：《机器诈骗犯罪浅议》，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。

[3]同[1]。

[4]同[1]。

[5]参见蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018年第1期。