对经济行为失范刑事认定的界限把握

● 张 宇 李 丹 王 嫡 /文

市场经济出于动态发展之中，各种业态模式不断创新，刑法相关规定可能会出现不相适应之处。立法受时代限制，但是作为司法者，应该以适度超前的视角来看待经济发展所涌现出的问题和现象，对趋势保有必要的敏感性和洞察力。尤其是调整社会关系最为严肃的刑法，更应该在对经济行为的调整中保持其应有的谦抑性和该当性。正如陈兴良指出：“从根本上说，各种经济关系与经济矛盾还是通过市场的自发调整得以解决，过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的。”［1］完善法律是健全市场经济秩序的重要内容，但也必须正视经济行为失范亦是经济发展的必然产物，“失范，是行为为既有系统所不容，但是失范标示社会演化并推动社会改新，如果所有的行为都是中规中矩，那么表明社会始终是在封闭系统内重复而没有改新，亦无法促动规范更新。”［2］如将经济失范行为皆纳入刑法规制，将导致经济行为动辄受咎，难以充分展现市场经济的创新活力，司法实践中应对以下问题审慎把握。

一、项目申报不实与诈骗界分

近年来，各级政府投入到相关领域的项目资金较多，从各地纪检监察机关通报的情况和司法查处的情况看，存在不少问题，其中一个较为突出的问题就是申报不实，包扩申报主体的资格、申报主体的资质、申报主体的实力等方面存在隐瞒夸大甚至弄虚作假的情况。特别是随着脱贫攻坚的深入，国家对“三农”支持力度的加大，不少地方出现了认定为骗取国家农业补贴的案件。对这类案件的处理，应当准确把握政策精神，严格区分诈骗犯罪与项目申报中行为违规的界限，避免刑事打击扩大化。

［案例一］2002 年初，张文中获悉国债贴息政策及原国家经贸委正在组织申报国债技术改造项目后，即与张伟春等人商议决定物美集团申报，并委派张伟春具体负责。张伟春到原国家经贸委等部门进行了咨询。为方便快捷，张文中与张伟春商量后决定以诚通公司下属企业的名义申报，并征得时任诚通公司董事长田某同意。物美集团遂以诚通公司下属企业的名义，向原国家经贸委上报了第三方物流改造和信息现代化建设两个国债技改项目，并编制报送了项目《可行性研究报告》等申报材料，其中物流项目《可行性研究报告》所附的土地规划意见书及附图不规范且不具有法定效力。上述两个项目经原国家经贸委等部门审批同意后，物美集团与和康友联公司签订虚假设备采购合同，开具虚假发票，获得信息化项目贷款1.3 亿元，后用于公司经营。物流项目因客观原因未能在原计划地点实施，也未申请到贷款。2003 年11 月，物美集团通过诚通公司取得物流项目和信息化项目的国债技改贴息资金共计3190 万元，后用于归还公司其他贷款。

该案原一、二审判决认为张文中构成诈骗罪的主要理由就是物美集团作为民营企业不具有申报 2002 年国债技改贴息项目的资格，存在虚假不实申报。而再审认定无罪的理由是物美集团有资格申报 2002 年国债技改贴息项目，张文中等人在物美集团申报项目过程中，虽然存在违规行为，但未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的诈骗行为，并无非法占有国债技改贴息资金的主观故意，不符合诈骗罪的构成要件。“在刑法上，诈骗与欺诈是两个不同的概念，诈骗的成立要求行为人客观上虚构或者隐瞒了作为取得财物之对价的关键事实，且主观上具有非法占有的目的。不是行为客观上带有一定的欺骗性就是诈骗。”［3］

值得注意的是，张文中案件的再审判决认可了作为民营企业的物美公司具有该项目申报的主体资格，而在实践中，相关情形则更为复杂。如我们办理的多起案件中，发现当前扶贫攻坚项目一般要求以农业合作社为主体进行申报，且需要农业合作社具有一定数量的农户参与，以实现带动共同脱贫致富的目的。实践中，对零散农户的整合较为困难，有的民营企业或个人就组织成立农业合作社，以小利说服农户签字但并不实际参与经营，或直接提供虚假的农户参与的签字的方式进行项目申报，获得相关项目资金或补贴；有的完全不从事农业生产，但虚假申报获得补贴。结合实际我们认为可区分三种情形分别对待。

1.不该享有而享有。企业或个体完全不从事该产业经营开发，或者所从事的经营开发项目不属于享受国家补贴的范围，而采用伪造材料的方法骗取国家相关补贴，涉嫌构成诈骗罪。

2.可以享有但不达条件。企业或个体实际从事可享有国家补贴的产业经营开发项目，但因主体资质、实力等达不到政策规定的享有补贴的条件，而弄虚作假申领国家补贴，但申领后全部或主要用于该项目经营开发的，应属于补贴申报中的违规行为，不应当以诈骗罪定性。对违规获取的补贴，可由相关部门按规定收回、责令经营者整改以符合补贴条件并进行行政处罚。

3.具备条件但夸大申报。企业或个体实际具备享受国家补贴的条件，但弄虚作假夸大申报的范围和数额，并获得超出应得的补贴，该情形要结合获取超额补贴的比例数量、用途来具体判定，如尽管获得超额补贴，但相较正常补贴比例不大且全部或主要用于该项目经营开发的，不宜以犯罪论处。

二、行政因素介入对入罪的影响

任何事物都有其存在所依托的环境。在市场经济不断发展的过程中，处处都可见到作为“看得见的手”的政府调控、审批、管理、引导、扶持的存在，由于政策变化，利益驱动、部门衔接、地方保护等因素介入，对市场主体的经营行为往往也会产生直接影响。司法办案不能视而不见，对相关案件要注重从预见性、有责性等方面予以综合考量。典型的如在开展生态环保检察、公益诉讼等工作中，发现较为突出的问题是不少地方存在项目违规提前上马、先建设后审批、先排放后治理、先用地后办证、先砍伐后修复等情况，甚至有的项目一直处于无证违规建设运行状态，因为政策变化等原因完善手续遥遥无期。如果仅就该企业未办理手续违规占用农地、砍伐林木的行为和数量看，这些企业和企业主不少都达到入罪的标准，但简单入罪实有不妥，因为很多行为在当时是经过地方政府研究并认可的，有的还在办理手续过程中，有的则是因为涉及多头管理而部门之间的要求不衔接甚至存在矛盾冲突使得企业难于把握，必须具体分析妥善处理，尤其是在主观归责方面要充分考虑当时片面强调发展的背景和公权力介入（往往是明示或默认的许可）的因素。

［案例二］ 田某与王某及当地村委会签订转承包合同而获得甲县某乡一责任山的经营管理权，此前一直为王某承包。后田某到甲县国土局办理了《采矿许可证》，并正式成立采石场，类型为个人独资企业。之后田某又办理了《安全生产许可证》，开始进行矿山开采一系列经营活动直至案发。甲县森林公安局以非法占用农用地罪对田某经营的采石场立案侦查。

本案涉及到的一个重要问题是相关法律规定冲突，根据我国《森林法》及其实施条例的规定，用地单位开采矿藏要占用、征用林地的，要向县级以上林业主管部门提出用地申请，并按照标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书后才能办理建设用地手续。［4］但《土地管理法实施条例》对于办理采矿许可证并没有要求先行办理建设用地许可的规定。“田某按照甲县国土局的审批要求办理了采矿许可证及其他相关的安全生产许可证、工商营业执照等，同时在甲县国土局缴纳了因采矿破坏矿山地质环境的恢复费用。因此，田某经营采石场是否需要办理“占用土地”的手续因为部门法的不同规定和甲县国土局与甲县林业局的执法冲突导致其法律义务上的冲突而难以履行。”［5］该类案件通过行政手段处理更为适宜。

三、合理界定行贿罪中的“不正当利益”

行贿罪最关键的问题是“为谋取不正当利益”的界定。最高人民法院、最高人民检察院2008 年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’”；2012 年发布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。以上规定较为原则，实践中有扩大化的倾向，如有实务者提出“只要是向司法机关、行政执法机关工作人员行贿的，都属于‘谋取不正当利益’；几乎所有商业活动、人事任免活动中发生的利益都可以评价为‘不正当利益’；只有那种依据正当程序必然获得的确定利益，才有可能成为‘正当利益’”。［6］

我国一直以来是大行政权模式，行政权几乎覆盖社会经济方方面面，无论在项目建设、资格审批、资金拨付、监督检查等各个领域和环节，即便是在行政合同或行政主体与民营企业的民事交易、合作中，其身份也往往是其实质处于控制和主导的地位。基于各种原因，实践中权力滥用、怠于履职、变相刁难等情形并不鲜见。对此，我们认为在认定“不正当利益”的问题上有几点值得重视。

（一）“为谋不正当利益”是主观要件，但需要结合客观证据判断

根据法条和解释，行贿罪的“为谋取不正当利益”体现为行为人的主观意图，但案件办理中要结合客观事实进行判断，不能推测认定。一是结合证据审查行贿人要求提供的帮助是否违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定或违背公平、公正原则。二是在实际已谋取到利益的情况下，结合该利益是否属于不正当利益来判定。从张文中案中单位行贿再审改判无罪的理由中已充分体现该要旨——在向李某公司支付 500 万元上，认定物美集团与粤财公司最终股权交易价格，是在粤财公司挂牌转让未果的情况下经多次谈判确定，且高于物美集团提出的受让价格，物美集团没有获取任何不正当利益。［7］三是贿赂手段本身不是认定“不正当利益”的依据，否则立法对该类犯罪规定“不正当利益”的要件没有独立存在的意义。

（二）不应过于宽泛理解“谋取竞争优势”

对于是否谋取竞争优势，要结合具体经济行为予以认定，当前事件中存在较大分歧的是在建设工程领域，因受到经济下行、地方负债高等因素影响，不少地方政府或平台公司发包的项目工程普遍存在结款难的问题，除正常的催要方式外，民营企业主往往为结款事宜托人寻求帮助，其中也出现以贿赂方式通关以顺利结款情形。

［案例三］在任鲁才行贿案中，任鲁才通过时任聊城市政府副秘书长的胡某给东阿县交通局打招呼，帮助李某讨要修路款。任鲁才送给胡某好处费现金6万元。山东省冠县人民法院于2017 年2 月作出判决，未认定此事实构成犯罪。后经审判监督程序指令再审判决构成行贿罪，其理由之一是：“虽然催要修路款本身是合法的，任鲁才也未获得任何利益，但是任鲁才找到时任聊城市政府副秘书长的胡某给相关人员打招呼，在同样索要修路款的平等主体中谋取了竞争优势”。

对于该案，有司法实务者认为，结算工程款虽然是合法行为，但不是一种确定的可得利益，进而认同讨要工程款属于谋取竞争优势。［8］我们认为，应当具体分析案件中讨要工程款是否符合合同约定，如果符合，则不存在竞争优势的问题，因为依照合同履行确定义务乃市场经济之应有规则，何来竞争之说。如果此时不存在第三方也同样有主张债务履行的情况，更谈不上竞争一说。在张文中案件中，同样体现对谋取竞争优势需具体判断的精神。再审判决对在给赵某的 30 万元好处费上，认定物美集团与国旅总社经多次谈判后就股权转让达成一致，其间没有第三方参与股权收购，不存在排斥其他买家、取得竞争优势的情形，双方的交易没有违背公平原则。［9］值得重视的是，2018 年11 月最高人民检察院出台的《充分发挥检察职能为民营企业发展提供司法保障——检察机关办理涉民营企业案件有关法律政策问题解答》（以下简称《检察机关涉企解答》）虽未直接指出对本问题的意见，但也明确企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”的行为涉嫌行贿犯罪的，具有因国家工作人员不作为而不得已行贿等情形的，要依法从宽处理，并强调因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不能认定为行贿犯罪。

（三）不能仅因为存在挂靠行为即认定利益不正当

自改革开放始，在建设工程等领域“挂靠”现象就一直存在。尽管我国《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第26 条第2 款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。但实践中并没有得到很好执行。不得不正视的是，在资质审核较严、社会建设需求大、相关有资质企业有资质但无力广泛开拓市场的情况下，挂靠方式的灵活性的确在一定程度上迎合了经济建设的需求，也使得其至今仍是存在或变相存在于建设开发领域的一种常态。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，并明确借用人的诉讼地位和法律责任。最高人民法院《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函中，也明确“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”，实际上对挂靠行为予以客观确认。［10］实践中，曾有行贿案件仅因为民营企业或个体系挂靠正常中标并从事项目建设，后仅以其系挂靠违反相关规定，进而认定其取得并实施项目建设行为本身就是不正当利益。这种认定是不正确的，实质上反映司法与现实的脱节。

四、对于口袋和兜底罪名的限缩认定

司法实践中对于非法经营罪的适用曾出现泛化随意的情况，2013 年最高人民法院下发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的通知》，严格限定非法经营罪中“国家规定”的范围，并要求各级人民法院审理非法经营犯罪案件“对被告人的行为是否属于《刑法》第 225 条第（ 四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。这一规定在很大程度上严格了非法经营罪的法律适用，遏制了非法经营罪口袋化的趋势。2016 年王力军收购玉米案再审判决无罪，更是从实质危害性的角度对非法经营罪的认定予以明确。最高人民法院再审裁定指出:“在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理”。［11］对此，陈光中认为，市场经济的本质属性要求刑法对经济自由保持谦抑性的价值取向。国家对于经济领域进行调整，对于介入方式、程度应慎重，以惩罚必要性为原则，尽量限制和减少刑罚权的适用。［12］在非法经营罪去口袋化的同时，另两个罪名却在一段时间以来有成为兜底罪名的趋势，即骗取贷款罪成为认定贷款诈骗罪不能的兜底、非法吸收公众存款罪成为认定集资诈骗罪不能的兜底。

（一）防止骗取贷款罪简单唯结果和数量论

贷款诈骗罪作为金融诈骗类犯罪，和其他一般诈骗犯罪相同，都要求具有非法占有目的，而骗取贷款罪，则没有此要件要求。从刑法的罪状表述“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为”来看，构成该罪关键有两点：一是用欺骗行为取得贷款；二是给金融机构造成重大损失或有其他情节严重。而根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在100 万元以上的，或者造成直接经济损失20 万元以上的，应予立案追究刑事责任。从规定上看，一方面有唯数量论倾向，即便没有损失，只要骗取100 万元以上贷款即构成犯罪；另一方面有唯结果论倾向，只有骗取金额或损失达成规定数量即构成犯罪。这对司法实践有重要的导向作用，而司法机关往往也简单化理解并适用，造成骗取贷款罪明显增多。应当看到，在银行授信贷款条件普遍较高的情况下，企业通过对申贷资料如财务状况进行造假以达到银行贷款标准，一旦出现贷款还不上就可能涉嫌贷款诈骗，同时根据追诉标准，即使贷款还上了，也可能被追究刑事责任。对此应当予以适度纠正，司法办案中要从社会危害性和追诉必要性的角度充分考量。正如有学者指出：“单纯的欺骗行为，其目的可能只是为了获取贷款，并不必然威胁到贷款安全，在没有威胁贷款安全的情况下，对刑法所需要保护的法益没有形成实质性的危险，仅仅是一种违反贷款准则的一般违规行为，不应将此种行为加以犯罪化。”［13］

（二）严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限

从浙江吴英集资诈骗案引发巨大争议和广泛讨论后，司法实践中对于集资诈骗罪的认定较为慎重，且焦点往往集中在非法占有目的的认定上。值得关注的是，这些年来，非法吸收公众存款罪越来越多的进入大众视线。从传统的通过线下宣传吸收方式到频繁出现“暴雷”的P2P 网上金融模式，此类案件层出不穷。我国《刑法》第 176 条规定了非法吸收公众存款罪，将非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为予以犯罪化处理。这主要是基于对传统金融监管体制的维护。仅从其罪名和罪状表述中“存款”的表述，实际上体现了当时是基于“银行”这一单一金融垄断主体而创设。有学者因此也对该罪正当性提出质疑：“我国刑法典这一规定只是基于未能遵循现代金融市场的基本规律，缺乏对合乎现代金融市场运作规律的金融交易本位的应有尊重，其制度正当性存在疑问”。［14］对此，我们认为对非法吸收公众存款的行为予以打击是必要的，在金融秩序和安全直接关乎国家和广大投资者利益的情况下，仅有民事和行政手段欠缺力度，我们应当看到当前企业融资的供需矛盾与金融状况的发展变化，准确区分非法吸收公众存款犯罪与经营活动中的正当融资行为。

最高人民法院于2010 年出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014 年出台《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，2018年出台《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《若干意见》），明确了非法吸收公众存款的四个特征、入罪标准，也强调了对主观故意的认定和宽严相济刑事政策的适用，为司法实践提供了具体指引。结合实践，我们认为要把握好以下三点：一是准确把握“非法性”认定。按照《若干意见》规定，“以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定”。但要注意对当前业态创新的必要包容与观察，如对于当前不少民营企业采取的互联网众筹模式。二是合理把握“利诱性”特点。“非法吸收公众存款罪规制的焦点显然不应是承诺还本付息或者给予回报的行为，而应是给予投资人不合常理的、违背企业运营规律的利润之行为，因为如此的返利诱惑会将投资人置于非常危险的境地”。［15］尽管司法解释关于“利诱性”特征并未规定不合常理利息或利润，但在实践中，这往往是体现主体非法吸存主观意图，是否确系经营所需的重要方面。对于所吸资金确系自身合理经营所需的，可不入罪。对此，最高人民检察院《检察机关涉企解答》也明确指出：“对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。

注释：

［1］ 陈兴良：《走向哲学的刑法》，法律出版社1999年版，第468 页。

［2］刘忠：《读解双规》，《中外法学》2016 年第1 期。

［3］袁彬：《民营企业产权刑法保护的司法出罪路径及其扩张》，《法律适用》2018 年第12 期。

［4］参见李涛：《合法经营的采石场未办理征占用林地审批手续是否当然构成非法占用农用地罪》，《法制博览》2016 年11 月（上）。

［5］同前注［4］。

［6］ 苗有水：《解读刑法上的“谋取不正当利益”》，《人民法院报》2018 年4 月11 日。

［7］参见张文中案件再审判决书。

［8］同前注［6］。

［9］同前注［7］。

［10］“确认”是中性词，并无肯定和认可的意义，只是承认该形式的客观存在并在法律关系中予以实事求是的对待。

［11］参见王力军非法经营案再审裁定书。

［12］刘子阳：《“玉米收购案”个案监督明确兜底款项适用条件》，中国新闻网www.chinanews.com/sh/2017/02-18/8153084.shtml，最后访问日期:2019 年7 月13 日。

［13］孙国祥：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，《法商研究》2016 年第5 期。

［14］姜涛：《联网金融所涉及犯罪的刑事政策分析》，《华东政法大学学报》2014 年第5 期。

［15］阴建峰、刘雪丹：《民营企业平等刑法保护的多维透视》，《贵州民族大学学报( 哲学社会科学版)》2018 年第1 期。