“一带一路”建设中我国民营企业对外投资法律保护问题研究

郭 杰

(中国社会科学院马克思主义学院，北京 100732)

作为全面开放新格局的战略重点，“一带一路”建设肩负着推动形成“陆海内外联动、东西双向互济”格局的重任。伴随“一带一路”建设的持续推进，国内中西部地区产业在获得快速带动式发展的同时，东部沿海地区的民营企业对于“一带一路”沿线国家直接投资的意愿和实际投资的规模也在显著增大。如何在共商共建共享原则之下,为我国民营企业“一带一路”沿线国家投资提供完善有力的法律保障，增强民营企业走出去的获得感和安全感，是进一步完善我国对外投资法律体系的当务之急。

1 完善我国民营企业对外投资法律体系迫在眉睫

“一带一路”倡议的提出和2014年国务院常务会议决定全面取消境外投资核准的决定[注]2014年10月8日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，会议决定再次修订政府核准的投资项目目录，促进有效投资和创业。，特别是党的十九大之后一系列扩大开放的举措，对民营企业对外投资均产生了较大的推动作用。当前，在“一带一路”沿线国家中，越来越多的中国民营企业积极投资建厂拓展海外发展空间。但是，在我国对外投资法律体系尚未完善的情况下，以“自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险”为海外运营特征的民企出海，其所面临的海外投资风险可能被放大。为此，完善我国民营企业对外投资法律体系迫在眉睫。

1.1 既有对外投资法律体系存在的三大问题

第一，对外直接投资立法工作滞后。由于立法周期较长且程序复杂，对外投资领域的立法进程明显滞后于实际发展需求。同时，出于对法律稳定性和威严性的考虑，全国人民代表大会尚未出台一部国家层面的专项法律，而只是以政府性文件和行政规章来规范复杂多变的对外投资。此外，就目前我国对外投资既有规章的内容而言，也仅仅涉及到投资的审批、税收等方面，且存在规范的站位不高、宏观性不强等问题。

第二，监管体制和立法欠科学。我国现行的对外直接投资管理，是根据国有企业对外直接投资的特点而设计的；而对涉及到我国民营企业从事对外直接投资的活动，依然缺少相关法律关注和政策扶持，导致我国民营企业在与国有企业参与国际市场竞争中处于劣势。在立法层面上，给予我国民营企业对外投资合理关注，已经成为大势所趋。

第三，对外投资保险制度缺失。随着“一带一路”从愿景走向现实，我国民营企业对外投资规模和数量将进一步扩大。同时，由于市场经济所提倡的市场主体自主经营、自负盈亏的特点，我国民营企业对外直接投资将面临着巨大的商业风险和政治风险，这些现实问题都亟需建立对外投资保险制度为中国对外投资提供“国家保障”。

1.2 推进对外投资法律体系持续完善的发力点

首先，完善对外投资法律关系的相关内容。基于“一带一路”长远布局,国家应尽快制定一部保护、鼓励和管理对外直接投资的专门性法律。做到该法律对“对外投资中相关的基本概念”界定明确、对“对外投资主体享有的权利与义务”范围明确，对“各主管部门的权限”划分明确。同时，应赋予该法律“上位法”的地位，其他调整对外投资法律关系的行政法规和部门规章，则相对位于“下位”,其他对外投资法律关系的行政法规和部门规章中，凡与该基本法(或法规)不抵触的内容应该继续有效，内容矛盾抵触的应及时予以修订。

其次，加强国内法规定，与多边协定、双边协定的高效衔接。解决此矛盾，建议可通过《宪法修正案》的方式明确规定，我国参加或者缔结的国际条约在我国国内的法律效力。具体内容可定义为：“中华人民共和国根据缔结、或参加的国际条约，由中华人民共和国的立法机关审核通过后即视为与国内法的同等效力；除中华人民共和国声明保留的，或出现不同规定的，以国际条约为准”。从而使国内法与多边、双边协定规定之间完美衔接。

最后，健全对外投资监管法律制度。现有的监管制度主要针对“国字号”企业,特别是央企加以规范。由于我国投资主体呈现开放格局，非公有制经济在我国国民生产总值的比重越来越大，加之“一带一路”战略利好支撑，决定了数量众多的小额对外投资将在我国对外投资总额中呈现逆袭的趋势。所以，建立相关法规的配套研究从而打破小额对外投资的藩篱意义重大。然而现实的情况是，对投资者中的民营企业的监管，存在较大的制度缺位。如今,中国的基本经济制度是公有制为主体、多种所有制经济共同发展。合理有效地监管民营企业投资者是中国对外投资法律保护制度中应有之义。

2 海外投资保险法的承保范围需要密切结合“一带一路”建设实际

资本输出国通常将海外投资保险制度用做鼓励、支持和保护本国私人海外投资的一种主要法律手段。随着国家对外开放步伐不断加快，“一带一路”建设亟需海外投资保险法律为民企出海护航保驾，使其“安全走出去、安心走出去”。参照国际实践，根据审批机构与业务经营机构是否分离，设立海外投资保险机构可分为“一体制”和“分离制”两种模式。截至目前，我国尚没有设置完备的海外投资承保与审批机构。立足于现实国情，我国较适合采用“分离制”的模式，来设置我国海外投资保险机构。

在“一带一路”沿线国家多是新兴经济体和发展中国家，很多处于地缘政治的敏感地带、恐怖主义人员及活动频繁的高风险领域和多民族、多宗教、多文明交融的地区，一旦踏出国门，中国民营企业需被动适应与国内截然不同的商业规则。特别是在“一带一路”沿线国家投资，还将同时面临东道国政权更迭、反华排华、法律和语言对接不畅等各类风险。这些风险随时可能转化成为现实危害，给我国民营企业海外利益造成损失。为此，这里聚焦讨论海外投资保险法的承保范围。其中主要涉及与民营企业海外投资息息相关的政府违约险和恐怖主义险[注]恐怖主义险是指恐怖主义者基于某种政治目的针对某国投资者或特定的投资者采取暴力行为而给投资者造成的损失的风险、迟延支付险[注]迟延支付险是指投资者的投资所生之到期债权、应得利润所生之到期债权的全部或一部分因东道国延期支付致使不能得到保证或完全不能收益的风险。、营业中断险[注]营业中断险是指因政治风险的发生造成投资者的营业暂时中断而遭受损失的风险。。

2.1 关于政府违约险

设立政府违约险宗旨在于：加强“一带一路”沿线东道国，与我国民营企业投资者之间所订立国家契约的稳定性，保证民营投资者在沿线国家的运输、电力、电信、建筑、小商品、境外农业合作等项目的投资安全。

适用情形如下：当东道国政府违约或毁约，又存在拒绝司法、司法不能或司法不公的情况下，民营企业投资者无法及时求助于司法或仲裁机关，对此作出公正的判决或裁决；或虽有一纸判决或裁决，但利益相关方怠于履行或无力履行，致使投资者利益受损，承保机构即予以赔偿。

结合国家契约争议解决的特殊性，建议暂时不应将其纳入承保范围。理由如下：

第一，依据“卡尔沃主义[注]卡尔沃(Carlo Calvo)是一名国际法学家，曾担任过阿根廷外长。1868年，他在自己的《国际法理论与实践》一书中提出了此著名的主张，即属于一国领域内的外国人同该国国民有同等受到保护的权力，不应要求更大的保护。当受到任何侵害时，应依赖所在国政府解决，不应由外国人的本国出面要求任何金钱上的补偿，以反对大国滥用外交保护。卡尔沃主义的积极意义基本上为国际社会所肯定。”的主张，国家契约争议的诉讼管辖权，受到一定程度的限制。即：当东道国政府出现违约情况时，东道国会“善意”地要求投资者，首先向当地政府及相关机构寻求解决，坚持国内法管辖，把“用尽”当地救济原则，做为以外交手段来解决争议的充分条件。这不仅交涉周期冗长，而且认证过程繁琐。那么，基于我国单边投资保证制度，启用我国外交保护权来解决契约争议，存在门槛和限制的同时，代位权求偿权往往又得不到行使，从而使保险的目的落空。

第二，虽然“汉城公约[注]《多边投资担保机构公约》(Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency，MIGA公约)简称《汉城公约》，1985年10月11日在世界银行年会上通过，于1988年4月12日正式生效。根据该公约建立了多边投资担保机构，属于世界银行集团的成员，但他同时又是独立的国际组织。中国于1988年4月28日签署《MIGA公约》，两天后即交存了批准书。”已将政府违约险纳入承保范围，但此公约于全球而言，不具有刚性约束，其本身也只是号召：为国与国之间的投资风险，提供一个行使国际保险提供经济保障的场所；而对于缔约国之间的海外投资保险制度，却没有更多具体的条款涉及到；对各国立法与公约规定之间，是否需保持一致，态度也不明朗。最终，致使该公约并没有成为各国提供国际投资保险的榜样规范。因此，“一带一路”国家战略中，我国海外投资保险制度适用与之不一致，同我国应承担的国际义务并无矛盾之处。在制定我国企业的投资保险法时，应综合我国已经缔结的多边或双边条约，以使预立的国内保险制度与之遥相呼应。所以，建议暂时不把政府违约险，纳入其我国承保机构应承保范围。

2.2 关于恐怖主义险、迟延支付险、营业中断险

我国民营企业参与跨国投资的历程较短，应对政治风险的经验和防范相对不足。同时，海外投资保险立法和实践经验的不足，也是我们的短板；其他多数国家也都未将这三类险种纳入承保范围，所以未能提供参考先例，为我国提供借鉴。此外，考虑到我国承保机构承保太多的险种，也会使本以紧张的财力、物力和人力资分散。但是，伴随我国综合国力的不断增强，国际地位和国际影响力的显著提升，可以总结既有的立法和司法实践经验，在立法上可采用增加法律选择灵活性的方法，以试验国的方式大胆探索，具体立法细节，视今后我国民营企业在“一带一路”建设中，所处的现实环境和民营企业的现实需求，适时决定开设此类险种。

3 加强与“一带一路”沿线国家双边、多边投资条约的缔结，保护我国民营企业海外投资

“一带一路”沿线国家国情不同，民族诸多，宗教、文化迥异，生产力发展水平不一，要素禀赋和区位环境存在差距。基于此，达成多边协定的现实难度较大。即使最终各方能够形成共识，也难免多是建立在规则标准的妥协和执行力度缩水的基础之上。相比而言，双边投资协定签订主体仅有缔约国两方，一般只需照顾彼此关注且争议因素较少，可充分顾及彼此利益最终达成双赢。双边投资协定由于规定了缔约国之间因“条约的解释、履行而产生争议”及“外国投资者与东道国政府间，因投资而产生争议”的解决途径与程序，使其能够较好地处理双边经贸往来中出现的问题。因此，许多国家广泛采用双边投资协定来规避跨国投资风险。

此外，随着国际投资的一些争端问题纳入WTO规则体系内，WTO争议解决机制也可以适用于我国民营企业在“一带一路”沿线国的海外投资。根据1966年10月正式生效的《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》成立的“国际投资争端解决中心”，对于企业海外投资争议的解决就提供了有力的保障。同时，我们可以对根据1988年4月12日正式生效的《多边投资担保机构公约》所建立的多边投资担保机构(“世界银行集团”的第5个成员)多加留意。虽然该机构的宗旨倾向于为发达国家在其他发展中国家的投资提供担保，但是也应当创造条件将其协调处理对外投资的指导性方式方法向外延展发挥对标参照的示范作用。

4 发挥好外交保护在我国民企海外投资保护中的坚强后盾作用

在“一带一路”建设带动世界经济版图深度调整的背景下，通过与“一带一路”沿线国家之间签订一系列的双边投资保护协定，来调整国家之间的投资行为，规避并解决因投资引起的争端，是趋势使然。此前，作为投资贸易争端解决方式之一的外交保护则呈现出边缘化的倾向。但是，外交保护制度作为解决争端的托底手段，其地位是不可动摇的。伴随全球化的持续深入发展，我国与他国(地区)之间签订的双边(多边)投资保护协定总量居多，但是，具体到“一带一路”沿线国的各个国家仍然是较少的。

那么，一旦出现争端，投资东道国若存在拖延诉讼和待遇歧视等情况的；或投资者和其母国，对东道国国内司法救济失去信任时，投资者母国为保护本国投资者的利益，可以根据国家属人管辖权惯例，通过政治外交途径，行使外交保护权。所以，建议加大对海外投资的民营企业家及海外务工人员的外交保护。

在经济全球化趋势不可逆挡，地区经济合作高潮迭起的背景下，“一带一路”经济贸易合作为我国民营企业走出去提供了难得的发展机遇；同时又带来不可预见的各种风险。中国民营企业在“走出去”参与“一带一路”建设过程中，还会对诸多法律保护手段存在巨大需求。在新时代背景下，借助完备的法律体系保障我国民营企业在“一带一路”沿线国家建设中的投资安全，同时确保我国公民在国外的合法权益不受侵害，无疑会极大地助力“一带一路”建设深入推进。