违法所得没收特别程序的证明标准研究

朱纪彤

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006）

证明标准是指诉讼活动中负有举证责任的诉讼主体提供证据，对待证事实予以证明以达到确信程度所应有的标准，这并不是一种独立的制度，其与证明对象、举证责任等制度紧密相联，是诉讼活动的组成部分。诉讼活动是还原案件真相的过程，法庭发现真实并以此作为定纷止争的基础，诉讼主体需要拿出强有力的证据使自己主张的“真实”让法庭和法官相信，提供的证据与法庭裁判需形成因果联系，即证据达到何种证明程度才能让法庭支持其主张，对因果联系的种种规定就是我们所谓的证明标准。

一、证明标准概述

证明标准至少反映了社会对个人自由的重视程度。可见，证明标准也能反映一个文明社会的法治化程度究竟如何。英美法系通常适用二元证明标准，即民事采用优势证据，刑事采用排除一切合理怀疑。大陆法系的民事诉讼证明标准采取高度盖然性。不同的证明标准实质上都要求证明力度达到更为可能的证明程度。从我国立法实践来说，长期以来民事诉讼法、刑事诉讼法与行政诉讼法采取的都是一元模糊的标准，即证据必须达到“案件事实清楚、证据确实充分”的证明程度。但普遍认为，我国民事诉讼采用优势证据标准。2002年最高人民法院出台了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第73条之规定在立法表达上采用了类似于优势证据的“明显大于”的表述。

有学者对不同的证明标准的证明程度进行等级划分。德国学者埃克罗夫与马森所主张的刻度盘理论颇具代表性，将证明程度视为一个刻度盘，两端是0%（绝对不可能）与100%（绝对可能），中间分为四级：1%-24%代表非常不可能，26%-49%代表不太可能，51%-74%代表大致可能，最后一级76%-99%代表非常可能，即大陆法系所指的高度盖然性标准。有学者认为，这种细化是对法官内心确信标准的不信任。且不论证明标准是否能用科学方式进行计算，能否转变为刻度盘上的精确数字，法学之所以不同于自然科学，是因为法学领域缺乏自然科学中精准的可复制式的研究方法。证明标准中隐含极大的主观因素，代表着法官的内心确信。法官是具有独立判断与思考能力的个体，个体与个体之间又存在着认知、经验和价值选择上的不同。虽然我们想在构建证明标准时尽可能地还原真实，将法官内心认定的事实无限可能地趋向客观真实，但主观因素所造成的差异不能忽视。况且，刻度转换的方法极为精细，难度系数较大，可操作性低，如果将个案中具有争议的证据的证明力度都逐一测量，将极大地耗费司法资源和降低司法效率。证明标准刻度化暂且只能作为一种理论学说，难以进行实践操作。

证明标准有一定的主观因素，仅凭法官的内心确信而不设定统一标准，在追求个案公正上对法官有更高的要求，需要法官通过详尽且易懂的释明说理来展现内心的确信过程，也要求提高社会的法治化程度水平和司法威慑力、公信力。

不同的证明标准也是实现诉讼主体地位平等的方式之一。例如，检察机关的实力强于犯罪嫌疑人、被告人，刑事诉讼涉及公权力对公民财产权与人身权的限制、刑事诉讼错误成本高，因此适用刑事诉讼适用排除合理怀疑标准。除此之外，完全倚靠法官内心确信、完全依靠法庭即使设定证明要求来平衡双方利益是不实际的，需要辅之以完善的证明标准体系，以此为司法实务工作提供一个既定的水平线，使得公平正义得以落实。

二、英美国家的违法所得没收程序证明标准对我国的借鉴意义

没收程序可以分为定罪没收程序与不定罪没收程序，前者根据《中华人民共和国刑法》第64条之规定，在定罪量刑的基础上对违法所得以及犯罪工具予以没收。后者是本文所指的违法所得没收特别程序。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新刑诉）中明文规定特别犯罪中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序，是指解决特别案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的情形下，司法程序停滞不前，社会财富资源搁置、被害人利益持续受损，对涉案财产以及违法所得的性质及其归属问题进行确定的特别程序。惩罚犯罪、保障人权是追惩刑事犯罪的重要目的，当犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情形发生时，案件的追查、审理遇到了障碍，需要中止或者终止追诉程序，违法所得以及涉案财物将被一直扣押或者冻结，这种扣押和冻结浪费司法资源，原本属于被害人的合法财物无法归位，实际上也是在浪费社会财富资源。由于作为诉讼主体的一方犯罪嫌疑人、被告人的缺位，使其不能与普通程序一概而论，在证明标准上也需要特别对待。

（一）英美法系国家的没收程序的证明标准

违法所得没收特别程序并非我国独创，但英美法系与大陆法系存在着明显差异。以德国为代表，大陆法系常以缺席审判的方式来没收犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的案件的违法所得。该程序通常只针对轻罪，我国新刑诉法规定了在贪污受贿等特别重大案件中适用违法所得没收特别程序，因此大陆法系的相关规定并不当然具有借鉴意义。

美国联邦法律体系将没收程序分为刑事、民事与行政没收。刑事没收以有罪判决为基础，是通常所指的定罪没收；民事没收是由司法部等特定的政府主管机关对涉案财物与违法所得提起的诉讼，具有对物性不涉及定罪问题；行政没收是指将美国特定的执法机关在执行公务的过程中扣押违法所得与涉案工具，通过公告等程序，在期限届满且无人提出异议的情况下，宣告予以没收。在美国司法实务中，行政没收适用率高于前两者。

我国的特别没收程序由检察机关对涉案财物提起，对犯罪行为不做追究，更接近美国的民事没收制度。《美国联邦法典》以及《民事违法所得没收改革法》规定政府提出没收程序的理由及无辜物主主张财产权利的依据都需达到优势证据的证明标准，即无论何时具有合理警觉的人进行审查，根据一个人所接受的培训和具有的经历，证据能使这个人得出事实可能存在的结论，也就是有充分的证据表明暂时剥夺一个人的自由或财产是正当的。

英国在2002年也颁布了《2002年犯罪收益追缴法》，旨在通过确立民事追缴制度有效打击犯罪。民事追缴制度与美国的民事没收制度相同，是由执行机关提起的针对涉案财物的独立没收程序，也采用优势证据证明标准，并且法院作出没收的决定时，必须对违法事实以及该资金是否意图用于犯罪作出可能性权衡。加拿大、澳大利亚等国也在特别刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人潜逃或是死亡的的情况下采用独立的特别没收程序来没收犯罪所得，大多适用优势证据或高度盖然的证明标准。

（二）关于英美法系民事没收程序之证明标准的几点启示

英美法系的国家对于特别没收制度的证明标准的规定给了我国以下几点启示：（1）两个二分：是否有犯罪事实与涉案财物是否应予以没收的证明标准二分；程序性质与证明标准可以二分。英美法系将是否有犯罪事实与涉案财物性质作为没收程序的待证事实，各国都未严格要求两者的证明标准完全一致。虽然学界对特别没收程序的性质有争论，但不可否认，没收程序的对物性正是因为强烈的对物性，在设定证明标准时可以不考虑程序本身的性质，甚至突破性质的限制。（2）一个优于：在具有强烈对物性的程序中，民事证明标准更符合程序设置的初衷。这也被众多大陆法系国家所采纳，因为不定罪没收是对物提起的诉讼，无关定罪量刑。没收程序对刑事普通程序无既判力之影响，仍可对犯罪嫌疑人、被告人提起刑事诉讼。由于犯罪嫌疑人、被告人的逃匿或者死亡，证据的收集难于普通程序，如对没收的条件设置高证明标准则会难以适用。

三、我国违法所得特别程序的立法现状

（一）立法上的长期模糊

基于反贪腐的大趋势以及在国内法上落实联合国反腐国际条约，新刑诉法修改后，将违法所得没收程序作为特别程序加以规定具有非凡进步意义。但是，我国对于特别没收程序的立法仍长期停留在概括性规定，新刑诉法对此只规定了概括性条款。第二百八十条到二百八十三条仅规定了没收程序的提起，而无具体程序内容。

司法实践急迫需要该程序在追缴违法所得方面发挥功效。关于如何实践操作没收程序，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释（以下简称《司法解释》），以二十二章专章规定了违法所得没收程序具体操作事项，包括负有举证责任的主体，证明内容以及举证期限，第五百一十六条：“申请没收违法所得的案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收……”可见，我国针对没收违法所得特别程序所设定的标准依然是刑事诉讼法所用的“证据确实、充分”的表述。违法所得没收特别程序中，检察机关所需证明的基本对象有两个：一是证明犯罪嫌疑人、被告人确有犯罪事实；二是证明财物为违法所得或确是需要没收的涉案财物。特别没收程序的证明标准为第五百一十六条“案件事实清楚、证据确实充分、申请的财产确属违法所得及其他涉案财产的”，包含两层意思，一是案件中犯罪事实的证明标准为刑事诉讼通用标准：事实清楚、证据确实充分，即西方国家的“排除合理怀疑”属较高的证明标准；第二层含义是对违法所得和涉案财物的证明，即申请没收的财产与犯罪关联性的证明标准为“确属违法所得及其他涉案财产的”。可以看出，《司法解释》对其设定的证明标准为民事诉讼的证明标准，即要求证明力大于百分之五十。

（二）新解释出台后的变化

加大反腐反贪力度的新形势下，最高人民法院与最高人民检察院出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《规定》），对刑事诉讼法及其司法解释中的特别没收程序做出了细化规定，加强了特别没收程序的可操作性，步骤更为明确和具体化，较于之前的刑事诉讼法及司法解释，规定在特别没收程序的相关证明标准方面有了变化，刑事、民事诉讼证明标准并驾齐驱，但《规定》的第九条、第十条中人民法院对证明有犯罪事实的证据的审查标准的规定采用的是“有证据证明有犯罪事实”的表述，第十条：“有证据证明发生了犯罪事实；有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。”与刑事诉讼法中的“事实清楚、证据确实充分”的标准有所出入。而在证明财物性质是否属于违法所得或是案件关联性方面的证据的证明标准，《规定》没有适用一般案件的证明标准和用民事诉讼的优势证据标准，而是在第十七条规定了：申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为本规定第十六条规定的“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”。“具有高度可能”不同于之前法律规定的表述，具有创设性，如何具体理解“具有高度可能”？其实质上是否仍然属于民事诉讼中的优势证据的证明标准？又或者说，对于特别没收程序中，不同证明对象应当采取何种证明标准为宜仍是值得商榷的。

四、对构建我国违法所得特别没收程序的证明标准的解读

理论界及《规定》出台前的我国立法实践都倾向于特别没收程序时应仍采用刑事证明标准。理由有三：其一，特别没收程序规定在刑事诉讼法中，其性质应当属于刑事诉讼，应与普通程序保持统一的证明标准；其二，没收程序是公权力对个人财产的处分，而非平等主体之间的财产纠纷，在面对公权力时，私人的力量是弱势的，为了平衡双方的利益，应当设以较高的证明标准以求对公民财产权的保护；其三，有学者认为，域外国家设定较低的证明标准是基于长期以来“私有财产神圣不可侵犯”的法律理念，对相关财产保护制度方面也较之中国更加完善，所以在没收程序中适用民事证明标准的空间，即使发生错误，也有高效率的救济措施，犯错成本相对较低。

（一）特别没收程序应当采取民事证明标准

不同于以上的观点，本文认为《规定》对于违法所得没收特别程序的证明标准的设定应当理解为民事证明标准。主要从以下几个方面考量：

1.《规定》在证明标准上，对犯罪事实的审查与涉案财物是否属于违法所得的证明标准二分，检察机关提起没收程序理由证明标准应该达到“有证据证明有犯罪事实”的程度即可，这是因为《规定》将检察机关负有举证责任的事项规定在启动程序的申请条件中，如若设置过高，特别没收程序就难以启动，设定特别没收程序以打击贪污受贿等职务犯罪的目的无法实现，《规定》对申请书的内容较为具体，如需要列明有无利害关系人等，这实质上是一种限制公权滥用的措施。

2.法院对涉案财物是否予以没收的审查应达到“具有高度可能”，对于这一表述的理解需要参考英美法系的相关证明标准，程序的性质与证明标准可以二分，特别没收程序被规定在刑事诉讼法中并不意味必须适用刑事诉讼证明标准。其次，定义程序不以包含该程序的法律是何种类型而简单定论，需从程序本身的特点、实质内容及其职能等方面考量。特别没收程序实质上更具民事程序的特性：具有对物性，带来的结果更具民事性，不对犯罪产生既判力问题，只影响财产权益，不产生前科或人身自由方面的影响，并且考察域外立法经验，多以民事没收、追缴等制度来实现不定罪没收。虽然我国将特别没收程序规定在《刑事诉讼法》中，不代表其就完全符合刑事程序，也不代表其当然适用刑证明标准。

3.在相关财产保护制度方面，与西方国家相比，我国在对私人财产保护方面稍显落后，但我国的经济法律制度正在逐渐完善是不可否认的。除提起特别没收程序申请的审查程序，还有没收公告以及执行回转等保护性程序，充分体现了对私有财产的尊重与保护。站在发展的角度，我们不应因某方面的弱点羁绊整体的发展，而是应着眼于法律制度整体的进步，完善匹配的财产保护制度。

4.从司法成本考量：设置特别没收程序是为了尽最大程度挽回违法行为造成的经济损失，如果以刑事诉讼证明标准予以要求，违法所得与涉案财产没收必须达到排除一切合理怀疑的程度，则会造成更多的司法成本投入调查，没收难度加大，目的难以实现。

（二）灵活的特别没收程序的证明标准

即便特别没收程序应当采用民事证明标准，它也并非死板的绝对固定值。证明标准应当根据案件内容以可能出现的结果而变化，这种变化仅为量的增加而非质的改变。因为在面对更为严重的指控，或是涉及的财产数额越大时，错误的成本会越高，法官对于事实的认定自然更为小心谨慎，实质上变相地提高证明标准。没收程序在证明标准上采取的是民事证明标准且在一定范围内是灵活可变的，指控越为严重，证明标准自然而然上升。证明标准的变化并不在于证据的种类与数量的要求，而是每个证据的证明力随着案件严重程度变化，并且这种变化是控制在民事证明标准之内的。在英国该原则被称为“灵活性证明标准”，在美国则是“清楚的、可信赖的证明标准”。证明标准并非一个呆板的数字，而是固定标准下的可变动的空间，这是司法裁量权的一种体现，法官可以更具个案案情以及指控的严重性设定心中理想的证明标准，以示证明力度要达到何种程度才能产生法官内心的确信。这不仅为法官在个案权衡中提供了自由裁量的空间，也要求法官要有更高的司法技艺，以保持个案相对性与特殊性。