地方政府对市场主体行政资助的法律问题研究

□段柳为 李书耘

一、行政资助行为的法律性质

行政资助，是指地方政府对符合一定条件的市场主体给予财政奖励、补贴、贷款贴息、损失补偿、保险等各种形式的资助①，通过行政资助吸引市场主体在本地投资、扶持相关行业发展。作为经济和产业政策工具，行政资助在政府履行“经济调节”职能中占据着非常重要的地位。行政资助的种类、范围、项目、标准千差万别。比如，为了建设金融中心，当地政府每年给予符合条件的金融企业奖励、补贴；为了发展“总部经济”，将符合一定条件的企业认定为总部企业并给予相应的奖励、补贴，等等。

关于行政资助行为的性质，首先它是一种行政行为。行政机关运用行政权力，利用公共财政资金，对特定市场主体给予资助，对其权利义务产生影响，具备行政行为的特定性、外部性、处分性、行政性等特征。其次，行政资助是一种行政给付行为。行政给付的概念有广义和狭义之分。广义上，行政给付又称为给付行政，包括供给行政、社会保障行政和资助行政。[1](P32-33)其中资助行政也有广义和狭义之分。狭义的资助行政主要是指资金补助行政，是指行政主体为保证经营的安定，满足公共需要，而直接对参与推行一定的公益性事业的私人提供资金或者财政利益的行政行为……既包括文化政策性、社会政策性的支付，也包括经济、产业政策性的支付。其中，作为经济、产业政策的手段而进行的资金补助，是资金补助行政中最为重要的形态。[2](P38-39)本文所称的行政资助，即是上述行政给付分类中的资金补助行政。

二、地方政府设立行政资助项目的上位法依据

近年来，随着依法治国战略全面实施，依法行政的观念深入人心，其中最基本的要求是“法无授权不可为，法定职责必须为”。②然而在地方行政机关的部分行政资助项目上，上位法依据不足的问题依旧存在。因此，本文将从行政资助的上位概念“行政给付”出发，同时结合行政资助的实际情况，从正反两个方面分析地方政府设立行政资助项目的上位法依据。

（一）从反面说，法律未对地方政府设立行政给付项目作出禁止性规定

第一，我国尚未制定统一的“行政给付法”或“行政资助法”，未对设立和实施行政给付或行政资助行为的权限、程序、种类、范围等作出统一规定。目前，我国立法机关已经制定了《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》等单行行政行为法，对以上行政行为作出详细规范，比如行政处罚至少应由规章以上的法律文件设定，而且规章设定行政处罚也仅限于警告和一定数量的罚款。③由于缺乏统一的法律约束，行政给付行为未受到这种限制。

第二，行政给付未列入法律保留事项。根据我国《立法法》的规定，涉及到国家主权，国家机关的产生、组织和职权等十类事项属于法律保留事项。其中，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项属于法律绝对保留事项，只能由法律作出规定，包括行政法规在内的其他法律文件均无权涉入。④不过，《立法法》未将行政给付规定为法律保留事项。以上两点原因，为行政给付这一行政行为留下巨大的弹性空间。立法机关固然有权制定涉及行政给付的法律规范，同时也给地方政府留下较大的回旋余地，地方政府可通过制定规章、规范性文件甚至订立合同等方式设立行政给付项目，实施行政给付行为。

（二）从正面说，地方政府设立行政给付项目应具备相应的法律依据

地方政府设立行政给付项目是行政机关履行职权的行为，必须遵守依法行政的基本要求，即“法无授权不可为”。设立行政给付项目所依据的上位法，包括行为法依据、组织法依据和预算法依据三个维度。[2](P115-116)

一是行为法依据。所谓行为法依据，即是直接赋予行政主体实施某个行政行为的权力的法律依据，“行政主体——行政行为——行政相对人”，形成严密的行政权力运行规范体系。比如，根据《食品安全法》，未取得食品生产许可从事食品生产活动，由食品药品监督管理部门给予行政处罚。⑤对于食品药品监督管理部门来说，《食品安全法》就是其实施行政处罚行为的行为法依据。而对于行政给付尤其是行政资助行为，也有部分具体项目具有行为法依据。比如，根据《中小企业促进法》，各级政府应安排财政资金，采取资助、奖励等形式扶持中小企业发展⑥，但在实践中，地方政府设立的行政资助项目，只有少数具有行为法依据，有的只是根据上级政府政策文件设立，还有部分行政资助项目纯粹由地方政府自行设立。通常所说的行政资助缺乏直接的上位法依据，指的就是缺乏行为法依据。

二是组织法依据。组织法依据即是规定政府职能范围和边界的法律依据。地方政府设立行政给付项目，应当与政府职能有关，如果与政府职能毫无关系，则不符合依法行政的原则。现代国家的行政职能急剧扩张，保障和促进经济发展是现代社会行政机关的重要职责之一。[3](P95)《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》明确规定管理经济工作是地方各级人民政府的法定职责。⑦通过行政资助招商引资、扶持行业发展，可以理解为地方政府管理经济工作的具体表现形式。但组织法依据显然不如行为法依据那么清晰明确，因为“管理经济工作”的内涵和外延并不容易确定。只能说从一般或字面意义上理解，地方政府为了促进当地经济社会发展设立行政资助项目，具有组织法方面的依据。

三是预算法依据。行政给付的主要内容是行政机关为行政相对人提供物质利益，这是它显著区别于其他行政行为的特征。根据我国《预算法》的规定，政府的全部收入和支出都要纳入财政预算，财政预算必须经本级人民代表大会审议批准才能生效；需要调整预算，必须经本级人大常委会审查批准。⑧地方政府设立的行政给付项目资金纳入年度财政预算（含预算调整方案，下同）并经本级人大及其常委会批准，便具有预算法方面的依据。从这个角度来说，地方政府虽然可以通过政府规章或规范性文件等形式自行设立行政给付项目，但并不具有“当然效力”，给付资金预算获得批准，所设立的行政给付项目才具有最终的确定力。

以上三个维度的法，构成了地方政府设立行政给付（也包括行政资助）项目的法律依据体系，但并不需要三者皆备。按照刚性约束程度排列，预算法依据刚性最强，因为预算批准权是人民代表大会及其常委会的绝对权力。组织法依据次之，但如上述，组织法依据相对模糊，一般只要求设立的行政给付项目不明显超出政府法定职权即可。再次是行为法依据，如果特定法律要求设立行政资助项目，则行政机关必须依法设立实施。当然，不是说设立行政资助项目必须具备行为法依据。行为法依据是设立行政资助项目的充分条件而非必要条件。总之，地方政府设立行政给付项目，只要“属于政府职能范围且给付预算资金通过本级人大及其常委会批准”，即视为符合依法行政的原则性要求，不违反“法无授权不可为”的准则。

三、地方政府设立行政资助项目应遵守的一般原则

上文着重分析了地方政府设立行政给付（行政资助）项目的上位法依据体系，但如果仅按照“属于政府职能范围且给付预算资金通过本级人大及其常委会批准”的标准设立行政给付项目，也只是达到了依法行政的最低标准。随着依法治国战略全面推进实施，社会公众对依法行政的要求越来越高，最低标准远远不能满足社会公众对法治政府建设的期待。在实践中，各地政府设立和实施行政资助项目存在不少问题，比如随意设置资助项目、资助标准不一、暗箱操作、妨碍公平竞争等。为充分贯彻落实依法行政的要求，地方政府设立和实施行政资助项目，应当遵守一系列法治原则。

（一）法律优先

法律优先原则, 即行政机关制定的行政法令及实施行政行为不得与法律相抵触。[4]虽然我国没有颁布统一的“行政给付法”或“行政资助法”，但也有不少特定领域的法律及配套行政法规、地方性法规规定了政府应当履行的行政资助职责，比如上述《中小企业促进法》，还有《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》《循环经济促进法》等，这些法律基本可以归类于上部分所述的行为法依据。对于行政资助行为而言，法律优先原则不仅体现在政府行为不得直接违背法律规定，还有另一个意思，即法律明确规定的行政资助项目应当优先安排。与其他行政行为相比，行政资助行为包括整个行政给付行为有个显著的特点，即公共财政资金的稀缺性和有限性，某种意义上说，顾此就难免失彼。所谓优先安排，不仅包括年度财政预算应当安排这个项目，而且资助的广度、力度也应达到相应水平。如果财力充足，地方政府方可安排自行设立的行政资助项目。

（二）比例原则

如上文所述，许多地方政府自行设立的行政资助项目并无行为法依据。在此情况下，必须进一步提升行政资助的合理性，方能达到依法行政的实质性要求。比例原则是合理行政的重要子原则，一般认为包含以下三点要求：一是适当性，指行政主体所采取的手段能达到所追求的目标；二是必要性，选择对社会成员侵害最小的手段；三是法益相称性，所采取的措施与期望达到的目的必须符合比例。[5]按照上述要求，设立行政资助项目至少应当分析论证以下问题：拟资助的行业是否符合产业发展趋势？是否符合本地国民经济和社会发展规划？政府期望达到的政策目的和具体目标是什么？行政资助能否达到拟定的政策目的和具体目标？行政资助是否属于必须采用的手段？提供资助能否增加本地区人民群众的整体福祉？是否会导致仅仅少数群体得益的问题？资助标准和资助资金分配是否合理？是否会导致过度资助、重复资助等问题？等等。

（三）公开透明

公开透明是也是依法行政的重要原则之一，但对于行政资助尤其重要。因财政资金有限，资助甲行业可能就不能资助乙行业，资助这个企业可能就无法资助那个企业。只有公开透明，才能进一步增强资助的公平公正性，提高财政资金使用的经济社会效益，预防腐败行为。公开透明体现在政府实施行政资助行为的整个过程中。一是决策公开透明，主动对外公开信息，说明设立资助项目的合理性、必要性、可行性，决策过程中应当充分听取社会公众和专家学者的意见；二是标准公开透明，资助的标准应当明确易懂，可操作性强，竞争性项目应明确评分标准，消除隐形壁垒；三是结果公开透明，要对外公示资助对象、金额、理由、依据等，并设置合理的公示期限，便于社会公众监督；四是成效公开透明，行政资助政策实施中期或期限届满，应当综合研究分析该资助项目所取得的经济社会成效，是否达到预期的政策目标，是否有必要继续实施等，并对社会公开。

（四）不妨碍公平竞争

行政资助是政府的产业政策工具，它的设立是为了促进经济社会发展。如果行政资助妨碍了市场公平竞争，必然与其政策目标背道而驰。设立行政资助不得妨碍市场公平竞争，体现在以下几个要求：一是不得实施所有制歧视。政府在设立行政资助时，不论是民营企业还是国有企业应当一视同仁，不得因所有制不同而设置差别化待遇。二是资助条件不宜过度强调企业规模。许多行政资助项目都以企业规模比如年度纳税额作为资助与否或资助金额多少的标准之一，虽有一定的合理性基础（纳税多自然对财政的贡献大），但容易造成马太效应，不利于促进市场竞争。即使要以企业规模为标准之一，也应从总体上控制此类资助项目的比例，而且应当设立专门针对小规模企业的资助项目进行对冲，达到行政资助整体效果的均衡。三是不得设置违背WTO 规则的资助项目，尤其是世界贸易组织《补贴与反补贴措施协定》所禁止的出口补贴和进口替代补贴。[6]

四、招商引资协议约定行政资助的法律风险防范

地方政府自行设立和实施行政资助项目，通常是先行制定规章、规范性文件等相关规则，每年根据本级人民代表大会及常委会批准的年度财政预算，统一接受市场主体的申报或申请，按程序实施行政资助行为，这个过程是“从一般到具体”。但并非所有的行政资助行为都是如此。比如，地方政府与特定市场主体签订招商引资协议约定给予行政资助,可能并不完全遵守从一般到具体的规则，因此本文单独作为一节展开分析论述。招商引资协议约定内容庞杂，各种权利义务相互交织，不仅只有行政资助的内容。限于主题，本文仅围绕约定行政资助的常见法律风险及其防范展开分析。

（一）约定资助内容不符合已有资助项目的资助标准

地方政府设立许多资助项目，例如促进科技创新、扶持总部经济、支持金融业发展等，如资助资金纳入财政预算并经本级人大及常委会审查批准，即视为有预算法方面的依据。有的招商引资对象符合其中某个项目的资助标准，则可在招商引资协议中约定行政资助义务。但还有一些招商引资对象非常特殊或小众，不符合现有任何行政资助项目的资助标准。为防范履约不能的法律风险，在签订招商引资协议前，本级政府主管部门应会同财政部门研究分析，能否通过预算资金调剂、动用预算预备费等方式落实拟约定的资助义务，采用上述方式是否违反本级人大及常委会批准的预算确定的基本内容和基本原则。如可采用上述措施，才能考虑在协议中约定政府方的资助义务。

（二）约定的资助义务分不同年度履行

我国实行年度预算制度，当年的财政预算只有经本级人大及常委会审查批准才能生效。如果在招商引资协议中约定政府方分不同年度向招商引资对象给予资助，严格意义上说超越了政府方的法定职权。不过，这样约定也无大的法律障碍，这相当于附生效条件的合同，也即政府方当年度的行政资助义务能否履行，需经本级人大及常委会批准方能确定。为防范和化解履约不能的风险，在约定政府方义务时应表述“在遵守法律、法规、规章和规范性文件的前提下以及在政府方的职权范围内”的前提，在具体约定行政资助的条款中加注“涉及行政资助的内容需由政府方根据法律、法规、规章和规范性文件的规定，按照相关程序研究确定或报请有权机关批准确定”或类似的表述。其实，招商引资协议约定的一揽子政府方义务，不仅只有行政资助这一项可能超出政府方职权。因此以上文字表述并非只是点缀，而是政府方防范法律风险所必要的措施。

（三）招商引资对象违约

招商引资对象违约并非约定行政资助内容所特有的法律风险，它其实是政府方的整体法律风险。当然，行政资助涉及公共财政资金投入，如果政府方已经履行资助义务，招商引资对象却未按约定进行投资，或未履行其他约定义务，则严重损害公共利益，实践中这类案例并不少见。为防范此类法律风险，一是尽量约定“事后资助”而非“事前资助”，即招商引资对象开展实质性投资或充分履行其他实质性义务后才能获得政府方资助，防止招商引资对象“空手套白狼”的行为；二是合理约定违约责任，一旦招商引资对象违约，政府方应及时采取法律措施追回损失。

五、行政资助行为的法治化发展趋向

上文主要站在地方政府的视角，在现行法律规范的框架下，研究分析行政资助行为的性质、地方政府设立行政资助项目的上位法依据以及应遵守的一般原则，并特别分析了招商引资协议中约定行政资助涉及的法律风险问题。下面，本文站在未来趋势的视角，对行政资助的法治化发展作简要展望，同时也作为本文的总结。

（一）规则由分散趋向统一

如前文所述，由于缺乏统一的法律约束，地方政府在设立行政资助项目时享有较大的弹性空间，就难免导致一些问题。行政资助是行政机关动用公共财政资金资助特定市场主体，虽然不像行政处罚、行政强制等行政行为那样可能直接侵害行政相对人的利益，但毫无疑问间接影响了每一个人的权利义务，这种影响面其实更广、更深、更远。因此，有关行政资助这一行政行为的规则应当由分散趋向统一。国家立法机关可参考《行政许可法》《行政处罚法》等范例，制定统一的“行政资助法”或“行政给付法”，对各级立法机关、行政机关设立和实施行政资助的权限、程序、种类等事项作出统一规定，进一步规范行政资助这类行政行为。

（二）设立由宽泛趋向严格

行政资助是政府利用行政手段在市场主体之间实施财富的二次分配，本质上讲是政府直接介入了市场经济活动。如果实施不当，必然阻碍市场在资源配置中发挥决定性作用，不利于建设和完善现代市场经济体系。⑨当前，各地区各部门设立的行政资助项目数量庞大、五花八门，重复资助、过度资助、低效乃至无效资助，套取资助资金以及因资助资金分配带来的腐败问题屡见不鲜。无论是从提高社会公平性的角度，还是从增强政府行政效能的角度，行政资助措施都不如减税降费措施简单有效。未来设立和实施行政资助项目的数量、条件、程序应进一步严格化、规范化。

（三）权利义务由单务趋向双务

目前多数行政资助项目属于单务资助，或者说无偿资助，即政府方单方面为市场主体提供行政资助，受助对象无需履行特定义务。只有少数为双务资助，或者说有偿资助，即受助对象获得行政资助的同时必须履行一定的义务⑩，上文所述招商引资协议约定的行政资助就属于双务资助。本文认为，行政资助是政府的产业政策工具，是“资助”而非“救助”。政府利用公共财政资金资助特定市场主体，必然要求这种资助行为能增进本地区整体福祉，对本地人民群众才公平合理。未来行政资助行为应由单务走向双务，接受资助必须履行相应的义务。当然，这种义务要根据资助项目的特点设置，比如资助资金要用于特定用途，受助对象要在本地开展投资等。

[注 释]

①有观点认为行政资助、行政补助、行政奖励、行政补贴等概念并不完全相同，相互之间有交叉或存在包含与被包含的关系，或适用对象不完全一致。本文认为，行政资助是通过给予市场主体物质利益以鼓励、扶持、引导产业发展，从广义上理解，上述概念基本都含有这个意思，因此不对这些概念的区别作详细辨析，统统视为行政资助的表现形式.

②《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求：“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职。行政机关不得法外设立权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”

③《行政处罚法》第九至第十四条.

④《立法法》第八条、第九条.

⑤《食品安全法》第一百二十二条，2018 年新一轮机构改革后该职能由市场监管管理部门履行.

⑥《中小企业促进法》第八条、第九条、第十条.

⑦《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条.

⑧《预算法》第四条、第二十条、第二十一条、第四十三条.

⑨《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求：“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革，坚持和完善基本经济制度，加快完善现代市场体系、宏观调控体系、开放型经济体系，加快转变经济发展方式，加快建设创新型国家，推动经济更有效率、更加公平、更可持续发展。”.

⑩本文的双务或有偿，指的是受助对象应履行行政法意义上的义务，履行这类义务不会给受助对象造成民法意义上的负担，同时对于促进本地区的经济社会发展也是有益的.