论我国反垄断法在管制行业实施的特征

孟雁北

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

管制行业是指基于行业的特殊性等原因而受到政府专门管制的行业，在现行立法的条文中还很少出现，其内涵与外延学术界与实务界也有不同的解读。尽管“垄断行业”或“特殊行业”等概念更耳熟能详且长期被使用，但对于存在资源稀缺性、规模经济效益而由一个或少数企业经营的网络型自然垄断环节、重要公用事业、公益性服务行业，主要提供基础性、公益性产品和服务，与国计民生密切相关，对促进经济社会发展具有重要作用的行业，因其受到政府更多产业管制而称之为“管制行业”则更为妥贴和准确。我国《反垄断法》第7条关注的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”是管制行业最重要的组成部分，本论文基于此，也将研究反垄断法在管制行业实施之特征的关注范围聚焦于“关系国民经济命脉、重大民生、国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”①，并深入思考我国反垄断法在管制行业实施时面对的个性问题，如《反垄断法》是否当然适用于管制行业？反垄断法在管制行业实施时如何协调反垄断规制与产业管制的关系？反垄断法能否以及如何制约政府不当的产业管制行为？以及反垄断法在管制行业实施会具有哪些个性特征？

一、我国《反垄断法》在管制行业实施的可行性与必要性

管制行业具有比较鲜明的特点。其一，管制行业的部分产业环节因具有规模经济性、范围经济性②和网络经济性③而具有较高的市场集中度甚至寡占或独占状态，也因此被称为自然垄断。如果是自然垄断的话，这种市场结构在经济学理论中就是具有合理性的垄断状态④。尽管自然垄断理论在不断演变，但自然垄断具有其合理性已达成基本共识。其二，管制行业的产业链需要区分为自然垄断业务和竞争性业务来分别研究管制问题。管制行业中并非所有业务都具有自然垄断属性，更大量存在的其实是竞争性业务。例如，电力业包括电力设备供应、电力生产（发电）、高压输电、低压配电和电力供应等多种业务领域，其中只有高压输电和低压配电属于自然垄断业务，而电力设备供应、电力生产和供应则属于竞争性业务[1]。其三，管制行业在社会经济发展中具有重要地位，其行业发展事关国计民生，事关国家经济和社会的稳定与安全，事关社会公众的福祉，事关社会公共利益最大化能否实现，因此需要政府比较严格的管制，这种管制表现在市场准入控制、价格管制等方面，管制行业本身也会有专门的法律、法规或者政策进行调整和规范，如《邮政法》、《电力法》、《烟草专卖法》、《电信条例》等。

管制行业的特殊性并不能使其当然获得《反垄断法》的适用除外，曾引起广泛讨论的管制行业尤其是专营专卖行业是否需要适用《反垄断法》的关键在于：是否有法律明确规定排除《反垄断法》在某管制行业的适用或者排除对某管制行业某些行为的适用。如果法律有明确规定的适用除外条款，那么管制行业就可以不受《反垄断法》约束，如日本1947年《禁止私人垄断及确保公正交易法》第21条规定：本法规定不适用于电力事业、煤气事业及其他性质上为自然垄断事业的经营者所实施的其事业所固有的生产、销售或供应行为。再如，我国《反垄断法》第56条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”当然，各国（地区）法律中关于反垄断法适用除外的范围一直在逐渐缩小。在我国，因为没有法律明确规定的关于管制行业的适用除外条款，除了农业中的联合或者协调行为外，《反垄断法》必然要在管制行业中实施。

但由于政府对管制行业的管制措施具有合理性和合法性，其管制目标也是为了实现社会公共利益或产业发展，对于经营者遵守政府产业管制措施的行为，如果还会被认定为违反反垄断法，则会使经营者面临两难的尴尬境地，因此，管制行业广泛存在的管制措施会使反垄断法的适用范围受到限制。即使在反垄断法已经实施了一百多年的美国，在受到政府管制的行业内，如果联邦管制立法对企业的反托拉斯责任作出明示的豁免，反垄断法的适用范围也会受到限制。例如，美国管制铁路和货车运输的联邦法律允许企业制定共同费率，而不会认为该行为触犯关于禁止串通的反垄断法规定⑤。在我国，《反垄断法》在管制行业实施时也会关注管制行业经营者无权自主决策或者经营自主权受到法定限制的情形。当管制行业经营者缺少经营自主权并遵循政府有关部门的依法行政行为的要求而从事经营活动时，也会被豁免适用《反垄断法》或者存在《反垄断法》不予或不需适用的空间，如经营者很难或者不可能针对实行政府定价的商品从事固定价格行为。因此，我国《反垄断法》当然会在管制行业适用，但其适用范围会因政府产业管制而受到一定程度的限制[2]。

二、协调竞争政策与产业政策的关系是反垄断法在管制行业实施的重要挑战

我国经济正处于由高速增长阶段转向高质量发展阶段，在发展过程中，只有确立和实现竞争政策的基础性地位，才能建立“市场机制有效、微观主体有活力、宏观调控有度”的现代市场经济体制，才能提升我国经济发展的质量。在强调竞争政策基础性地位的当下中国，《反垄断法》的有效实施是我国竞争政策基础性地位实现的主要路径，而反垄断法在管制行业的实施面临的一个重要挑战就是如何协调管制行业竞争政策与产业政策的关系。

产业政策的独特价值使现阶段的我国不会放弃产业政策，尤其是在管制行业更是如此。当然，即使是在典型的市场经济国家，产业政策在不同历史时期也一直或强或弱地发挥着作用。目前，随着我国经济体制改革、政治体制改革以及政府职能转变，产业管制部门也正逐渐从配置资源与组织生产的领域中退出，管制行业产业政策的制定和实施也正朝着以市场为导向，由选择性产业政策向功能性产业政策转型，且功能性产业政策的构建与实施会尽量与竞争政策相协调，形成产业政策与竞争政策兼容互补的公共政策体系[3]。

我国《国务院关于推进价格机制改革的若干意见》（中发[2015]28号）也提出：中国要逐步确立竞争政策的基础性地位，加快建立竞争政策与产业、投资等政策的协调机制。《反垄断法》在管制行业实施中，为了协调竞争政策与产业政策的关系，需要关注管制行业竞争政策与产业政策关系具有动态性的特点，甚至在不同的管制行业，同一管制行业的不同发展阶段，同一管制行业的不同产业链上，竞争政策与产业政策的关系都是不同的。但无论怎样，作为一国经济政策体系的两个重要组成部分，竞争政策与产业政策并不是必然存在冲突且无法共存的，我国管制行业未来的发展方向一定是构建竞争友好型的产业政策，从而实现竞争政策与产业政策的有机融合。

事实上，如何协调管制行业竞争政策与产业政策的关系决定了一个国家反垄断法与产业管制法律制度的关系，也会影响一个国家反垄断执法机构与政府产业管制部门的关系。反垄断法在管制行业的实施与政府产业管制部门的执法并不存在终极利益上的冲突和矛盾，反垄断执法机构在尊重立法机构对“竞争与管制”边界的界定时就已实现竞争政策与产业政策的融合。

三、推进公平竞争审查制度与禁止行政性垄断行为是反垄断法在管制行业实施的工作重点

与典型市场经济国家不同的是，我国政府对产业介入的程度较深，尽管目前政府职能转换以及经济体制改革会使政府与市场的关系发生较大的变化，但我国经济发展历史进程以及经济发展阶段等，都会使我国政府对产业管制的深度与广度具有自己的国情特点，也给中国反垄断法的实施提出了新的挑战，尤其是管制行业更是如此，也因此使推进公平竞争审查制度与禁止行政性垄断行为成为反垄断法在管制行业实施的工作重点之一。

公平竞争审查制度是指政策制定部门或者竞争执法机构通过分析、评价拟订中的或现行的公共政策可能或已经产生的竞争影响，提出不妨碍政策目标实现而对市场竞争损害最小的替代方案的制度。产业主管部门在制定行业管制措施时，仅依靠措施制定者的自律无法保证制定和实施“好”的管制措施，也无法预防对市场竞争的不合理损害，尤其是涉及到市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、资质标准等管制措施的制定，因此，在管制行业大力推行公平竞争审查制度势在必行。公平竞争审查制度的实施可以有效地对即将出台或已经实施的行业管制措施进行竞争评估，可以将管制措施对市场竞争的损害降到最低，可以推动管制行业管制措施的完善与改革，可以预防和减少行政性垄断行为的产生，可以纠正管制行业主管部门可能存在的通过扭曲市场竞争试图促进产业发展的不正确做法，可以使行业管制措施对市场竞争的影响是有界限的、适度的、必要的、合理的[4]。

与此同时，由于管制行业的主管部门存在滥用行政权力排除、限制竞争的可能性，反垄断法实施中对行政性垄断行为的禁止也会成为工作重点。据国家市场监管总局统计，我国《反垄断法》施行以来，反垄断法执法机构共查处滥用行政权力排除、限制竞争案件共193件[5]。在上述193件行政性垄断案件中，大部分为《反垄断法》第32条所规定的限定交易案件，其次为《反垄断法》第33条所规定的限制商品流通，此外，其中少部分为《反垄断法》第34条、第36条以及第37条所规定的案件，第35条所规定的排除或限制外地经营者投资、设立分支机构的案件数量较为少见。另外，行政性垄断执法当中还涌现出了一批新类型案件，这些新类型案件具有一定的隐蔽性，其行为类型包括选择性补贴、干预市场价格、设置不合理的市场准入门槛、划分市场等。反垄断法在管制行业对行政性垄断行为的有效规制会因约束了行政权力的不当行使而对管制行业的健康发展具有重要意义。

四、经营者承诺制度经常被适用是现阶段反垄断法在管制行业实施的个性特征

反垄断法在管制行业实施中的逻辑分析框架并不会因为管制行业的特殊性而发生变化，但是会考量基于管制行业市场机构、市场行为的特点而出现的新要素，也因此会使反垄断法在管制行业的实施具有一些个性特征。例如，因为管制行业市场准入控制比较严格而导致经营者市场支配地位的认定相对较容易，但与此同时，反垄断法在管制行业实施中，禁止的是经营者滥用市场支配地位的行为，并不会试图改变市场竞争结构或者质疑管制行业经营者市场支配地位获得的合法性。反垄断法在管制行业实施的诸多个性特征中，中止调查和承诺是否可以成为管制行业反垄断案件的典型结案方式之一值得关注⑥。

经营者承诺制度的构建与实施在反垄断程序的推进中具有重要价值，对于反垄断执法机构而言，接受被调查企业的承诺，一般是为了更有效率地解决一些涉嫌垄断的案件，尤其是在案件比较复杂，行为的违法性不是特别明显，案件的结论具有不确定性，涉嫌垄断行为还没有对市场竞争造成严重损害的情形下。但反垄断法在管制行业实施中经常适用经营者承诺制度会面临诸多担忧。例如，对于经营者承诺制度在中国电信、联通反垄断调查案中是否适用的问题，有学者认为，如果执法机构最终接受了两家企业的承诺，其所带来的消极的“示范效应”将难以估计，因为接受承诺会打击人们对《反垄断法》的信心，尤其是寄望法律改变大型国企垄断行为的预期基本未能实现[6]。再如，由于管制行业存在大量的政府管制，而反垄断执法机构也是政府部门，因此会产生垄断行业反垄断案件的协商与和解最终是公权力与公权力之间的妥协，以及在进行反垄断商谈、和解或承诺的过程中，经营者承诺的内容会偏离反垄断法的立法目标等忧虑。

目前，我国关于经营者承诺制度的法律规定相对简单、原则且缺少可操作性，尤其是实体控制和程序控制都存在不完善之处。例如，经营者承诺制度适用范围应有限制性规定，即“排除适用经营者承诺制度的情形应包括已查明、影响重大的违法案件”等。再如，经营者承诺制度应当构建利害关系人权益的保护机制，以立法的形式保护利害关系人的知情权、参与权和获得救济权等。再如，经营者承诺制度的适用应有相应的监督机制，尤其需要法院以司法审查的方式对和解与承诺进行必要的监督。经营者承诺制度的价值并不在于是否处罚了某些经营者，而在于是否是纠正某种垄断行为所必需，承诺制度能否得到充分及时的履行，利害关系人和社会公共利益是否得到了维护，对竞争的伤害是否得到了恢复和救济，以及经营者承诺制度是否被滥用。2019年6月26日，市场监管总局在《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位暂行规定》中均对经营者承诺制度的适用范围与限制、实体与程序要件、监督机制等进行了相对细化的规定，从而使关于经营者承诺制度在管制行业反垄断执法案件中适用的担忧得到一定程度的解决，也应该不会影响到反垄断法在管制行业实施中更多地采用经营者承诺制度。

反垄断法在管制行业实施时，即便以中止调查和承诺的方式来结案，也只是说明该案件符合法律规定的中止反垄断调查的条件。需要强调的是，反垄断法实施的目的从来都不是为了惩罚，而是为了维护市场竞争，面对管制行业的涉嫌垄断行为，中止反垄断调查也并不当然意味着反垄断法维护市场竞争的立法目标的落空[7]。而且，经营者承诺制度在我国管制行业的实施还可以避免反垄断规制与产业管制之间的冲突并推动管制行业的改革，反垄断法在管制行业实施中经常适用经营者承诺制度也自有其道理。

五、行业市场竞争状况的细分研究是反垄断法在管制行业实施的基础性工作

不同的管制行业，政府管制的目标、力度、措施具有明显的差异性。正如有学者认为，我国的产业管制存在诸多特殊性，如管制背景的特殊性，管制目标的特殊性，管制主体的特殊性，管制对象的特殊性，管制任务的特殊性，管制内容的特殊性等[8]。不同的管制行业会因其行业的特殊性而采取具有个性特征的管制措施，而这些，都会对市场结构、市场竞争状况以及市场主体的行为产生影响，反垄断法在实施中应充分考量管制产业的个性特征，从而在对具体案件的分析中遵循个案分析原则来进行判断。

不同的管制行业面临的反垄断执法问题和挑战既有共性也有个性，分行业研究是反垄断法在管制行业实施的一项基础工作。不同的管制行业，同一管制行业不同的产业环节，市场结构、市场行为、市场竞争状况以及经营者对市场竞争的影响力差别很大。例如，我国石油天然气行业的产业链可以按照上中下游进行划分，也可以区分为自然垄断领域和非自然垄断领域。在产业的未来发展以及政府对产业进行管制的时候，会采取非自然垄断性领域与自然垄断性领域相分离的政策。对于石油天然气产业上游与下游这些非自然垄断领域，我国应当放松市场准入控制，让更多经营者有进入的资格与机会，以便更好地让竞争机制发挥作用。对于自然垄断性领域，如石油天然气管道输送业务，政府应进行更多的管制来防止企业滥用自然垄断形成的市场力量。在对石油天然气行业进行细分研究的基础上，我国产业主管部门需要完善事后监管工作，反垄断执法机构需要加强对石油天然气行业垄断行为和行政性垄断行为的执法力度。再如，我国电力行业以输配电网络为基础的产业经济属性决定了电力行业并存着竞争性业务与自然垄断性业务；电力运行高度协调统一的技术属性决定了电力行业中安全风险与竞争风险并存，因此，我国电力市场的特点与其他管制行业也不相同。电力体制改革是一项系统性工程，需要有序、有效、稳妥推进。电力行业不是整个行业都具有自然垄断性，不同的产业环节反垄断执法遇到的问题是不同的。在我国电力行业不断推进市场化改革的过程中，竞争性的发电、售电环节会引发是否存在垄断协议行为、滥用市场支配地位行为的反垄断执法关注；自然垄断性的输电配电环节会引发是否存在滥用市场支配地位行为的反垄断执法关注；动态改革过程中的电力管制行为会引发是否存在滥用行政权力，排除限制竞争的反垄断执法关注。

我国反垄断法针对在管制行业实施遇到的具体问题，待理论研究和案例积累相对丰富时，应关注和研究不同的管制行业的反垄断执法指南的制定工作，可参照正在向社会公开征求意见的《关于汽车业的反垄断指南》的经验，制定《关于电信业的反垄断指南》、《关于石油天然气行业的反垄断指南》，《关于电力行业的反垄断指南》等管制行业的分行业反垄断执法指南，对不同管制行业反垄断执法的分析框架、容易涉嫌垄断的市场经营行为等进行有针对性的规定。

六、结 论

我国《反垄断法》第7条关于“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”的法律规定并没有豁免反垄断法在管制行业的适用，反垄断法当然要在管制行业实施。反垄断法在管制行业实施中，需要协调好竞争政策与产业政策的关系，需要推进公平竞争审查与禁止行政性垄断行为工作以落实管制行业竞争政策的基础性地位，需要关注不同的管制行业反垄断法实施面临问题的差异性且遵循个案分析原则，需要在反垄断执法过程中重视中止调查和经营者承诺这种结案方式。总之，我国反垄断法在管制行业的实施可以有效约束管制行业已经存在或可能存在的垄断行为，可以有效制约政府相关部门的产业管制行为，可以有力推动管制行业正在进行的改革，可以间接推动产业政策的法治化和产业管制行为的法治化，进而更好地实现反垄断法的立法目标。

注释：

①《反垄断法》第7条：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

②由于规模经济性，在由单个企业提供所有产出才是最有效的产业中，垄断问题是与生俱来的；范围经济性意味着同时生产两种或两种以上的产品是有效率的，而当企业之间的相互依赖度较高时，交易成本会很高，高交易成本解释了为什么存在范围经济时，通常只有单个企业生产产品。（美）丹尼斯.W.卡尔顿、杰弗里.M.佩洛夫.现代产业组织（第四版）[M].胡汉辉，顾成彦，沈华译.北京：中国人民大学出版社，2009.43.

③网络经济性是指管制行业在提供服务时容易形成网络系统，这种网络系统使得一定区域内只存在一家企业就足够了，更多企业的存在会是一种资源的浪费。

④在成本递减情况下，垄断是竞争的必然产物，同时也是生产效率的客观要求，这种由成本递减导致的垄断被经济学界称之为自然垄断。

⑤ Motor Carrier Act of 1980，49 U.S.C.A.10706(b)，该法案中规定：“一家铁路运输企业参加一项由两家或两家以上铁路运输企业达成的关于费率……的协议，则该企业应当向委员会提出申请，请求批准这个协议。……如果委员会批准了这项协议，则对于该协议的订立和履行问题……《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》……均不适用”。类似内容的规定也可参见Staggers Rail Act of 1980，49 U.S.C.A.§10706(a).

⑥各国反垄断法对中止反垄断调查和承诺制度的称谓不尽相同。该制度在美国被称为“同意判决”或“同意令”；在日本被称为“非正式执法”，其中“劝告审决”与“同意审决”是日本禁止垄断法明确规定的两种非正式执法形式；在欧盟被称为“非正式结案”。