浅谈赌博罪在司法适用中的问题

李思萌 吴海云

关键词赌博 聚众 以赌博为业 区分

一、认定赌博罪的两种行为模式存在的问题

（一）对“聚众赌博”的认定

聚众犯罪一般由两部分行为共同组成，一是有聚众行为，二是有犯罪危害行为。赌博罪作为典型的聚众犯罪，其必然具有聚众犯罪的一般性特征。目前，对于聚众犯罪的理解主要有以下几种观点：第一种观点认为，聚众犯罪必须以聚众作为犯罪的构成要件;第二种观点认为，聚众犯罪是一种以聚众作为实施犯罪的行为方式。;第三种观点则认为聚众犯罪是在组织者的组织、策划、指挥下，多数人一起共同实施某种犯罪活动。笔者比较倾向第二种观点。但从2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条对“聚众赌博”的细化规定来看，其显然倾向于第三种观点，即强调惩罚对象的为“聚众赌博”的组织、策划者，针对这一点，笔者持不同意见。

就聚众赌博行为而言，笔者认为“聚众”更应当强调多人共同参与赌博的行为。司法实践中，很多赌局往往没有一个或几个明确的组织者，通常是大家自发达成一致的意思表示后进行多人共同赌博，对照《解释》给出的四种情形，则没有一种能够将上述行为纳入刑法规制的范畴，等同于说，如果不存在组织者，参赌人员的行为就不符合《解释》规定的“聚众赌博”，这明显是不合理的。同样是多人共同实施的具有社会危害性的犯罪行为，赌博当然要受到法律的同等制裁。再者，若“聚众赌博”只强调组织、策划行为，那赌博罪将难以与开设赌场罪明确划分界限。另外，因赌博罪本身的犯罪特殊性、条文特殊性以及侦查此类案件的难度，公安机关几乎难以根据抽头渔利数额、累计赌资数额、累计参赌人数等标准来固定证据，导致《解释》对“聚众赌博”的规定成为一纸空文，无法真正运用于实践。

（二）对“以赌博为业”的认定

“以赌博为业”从行为模式上看属于常业犯，即以营利为目的，又经常实施某种特定犯罪作为常业的惯犯。，但从犯罪心理状态上看，更像是常习犯，即由于不断实施特定犯罪而形成的继续实施犯罪的嗜好，更强调在性格上具有某种犯罪恶习的人。依据我国刑法规定，要求赌博罪以“以营利为目的”为前提条件，这导致了“以赌博为业”不完全属于常业犯或常习犯的任何一种犯罪形态，其作为与“聚众赌博”并列的另一种行为模式被慢慢边缘化了。

一方面，我国至今没有任何立法或相关司法解释明确规定应当以何标准界定“以赌博为业”。最早有学者将“以赌博为业”解释为需要有连续之赌博行为，且尚需有以此为业之事实，但这一定义显然过于狭隘。社会在进步，经济生活的复杂性与收入来源的多样性让大众对职业的定义越来越不清晰，我们不能再一味地根据身份或所从事的工作来判断职业，应当更多地考虑其在一定时期内从事的主要社会活动以及主要的生活经济来源。后有学者进一步提出，“以赌博为业”即嗜赌成性，一贯赌博，并以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。。试问，如果一个有正当职业的人经常赌博，但并没有将赌博所获利润作为主要的生活来源，其行为就能被认定为合法吗？如果一个人总是输多赢少，他主观上希望但客观上无法将赌博的获利作为生活的主要来源，其行为是否就被排除在“以赌博为业”之外了呢？可见将赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源亦不能作为认定“以赌博为业”的唯一要件。

目前有学界解释将“以赌博为业”划分为四种情形，一是没有正式职业或其他正当收入而以赌博为生的;二是连续半年以上有业不务，有工不就，专事赌博活动的;三是连续半年以上参加赌博活动，赌博所得超过合法收入的;四是经常赌博屡教不改的，上述四种情形从时间、空间、收入分配、犯罪恶习上给予“以赌博为业”全面的明确，笔者认为这应当是可供司法实践参考之观点。当然，我们也可以参考日本刑法将“以赌博为业”的行为单列一罪为“常习赌博罪”的方式，从行为人有无赌博罪的前科、有无反复实施赌博行为的事实、以及赌博的性质、方法、赌资等各种原因来决定“常习性”，进而认定是否构成“常习赌博罪”。

二、赌博罪的司法界限不明确

（一）划分“聚众赌博”与“开设赌场”的界限模糊

笔者在日常工作中发现，公安机关提请审查逮捕或移送审查起诉的赌博类案件，几乎都是以开设赌场罪立案侦查的，法院最终也大多以开设赌场罪进行判决，认定为聚众赌博的案件少之又少。笔者自2018年7月至今共办理了24起赌博类案件，其中只有一起案件公安机关以赌博罪提请审查逮捕，其余的均定性为开设赌场罪。一方面是在司法实践中要认定聚众赌博存在巨大困难;另一方面则是刑法条文及司法解释对开设赌场行为的规定不明确。开设赌场可以是聚众赌博的行为，聚众赌博也可能是以开设赌场的形式聚众，究竟该认定为何种方式下的赌博行为，目前各地在实践中掌握的尺度不一。

要区分是聚众赌博还是开设赌场，我们必须正确把握“聚众”与“开设”概念的关系。前文已经阐释过“聚众”的含义，对于“开设”又该如何理解？法律目前没有一个明确的参考答案，有人曾经打了一个不完全恰当的比喻，说聚众赌博类似于请客吃饭，开设赌场类似于经营饭店，笔者认为，这对于我们理解、区分两种行为是存在一定帮助的。“开设”一词在我国刑法中独此一家，一般理解为设立，但“开设”不仅强调从无到有的过程，还包含了后续经营行为和营利目的的内涵。有不少学者侧重将聚众赌博和开设赌场的区别放眼于赌场规模、地点、营业时间、公开性、人员分工等特征甚至是抽头渔利的数额方面，笔者对此持反对态度，这样的理解太过于表面化，看似从不同层面将赌場的特征分析得头头是道，却没有顾及“开设”这个行为的重要内涵。笔者大胆猜测，立法时之所以用“开设”一词是因为其更能强调行为人对赌场及整个赌博经营活动的控制能力，这才是区别两种行为的关键。据此，我们可以试图从行为人在赌场内的主导作用方面进一步探究其在设立、经营中的行为，如是否制定赌场规则、是否提供赌博工具等方面来认定其对整个赌场及赌博经营活动是否具有明确的控制性。

（二）赌博违法行为与一般娱乐行为的难以区分

赌博罪作为无被害人的犯罪，其特殊性使得赌博违法行为容易与一般的赌博娱乐活动产生混淆，如遍及全国各地的“打麻将”“斗地主”等。两高的《解释》第九条规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”，这是目前我们区分二者界限唯一的法律依据，其对于打击具有社会危害性的赌博犯罪和保护群众正常的文娱活动具有一定的指导方向。但“少量财物”和“正常费用”的标准是什么？法律依旧没有作出明确规定。加之经济发展的差距导致对金额数字概念的认识不一，各地对这些标准的认定也势必存在一定差异，在执法办案过程中难免因地制宜地开展工作，导致该条款在司法适用中形成了一片混乱的景象。

以上，本文针对赌博罪在司法实践中的认定问题展开研究，分析了赌博罪在立法法律、司法解释层面存在的缺陷以及其在实际适用中存在困惑和难点。随着社会的高速发展，赌博犯罪的方式、参与途径等也产生了诸多新变化、新情况，然而我们的法律规定却还停留在传统落后的状态中，加之司法打击的难度日益增大，法律已经跟不上打击各种形式的赌博犯罪的脚步了。不可否认，法律的滞后性是法治建设进程中无法回避的问题，也正因为如此，我们更应当进一步完善赌博罪的理论体系，明确法律法规的解释与适用，与时俱进，为新形式下司法机关打击赌博犯罪提供更科学的法律依据，从而使法律维护社会秩序稳定的职能得以实现。