让与担保制度的利与弊

赵幸琳

(沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034)

一、让与担保制度的相关理论

(一)让与担保的产生背景

有观点认为让与担保是大陆法系国家继承罗马法的信托行为理论，并吸纳日耳曼法上的信托行为，经由判例和学说逐渐发展起来的一种非典型物的担保。在我国民法中让与担保未被法律明文规定，其往往会被认为虚伪表示或违反物权法定而无效。鉴于让与担保在司法实践中没有统一的裁判规则，2015年出台了民间借贷司法解释第24条，虽然给法院提供了依据，但仍存在一定问题。

(二)让与担保的概念

让与担保是为担保债务人的债务，债务人或者第三人将担保标的物的整体权利(特别是所有权)附条件地转移给债权人，但并不需要转移担保物的占有；履行期限届满之时，若债务能及时清偿，则标的物的整体利益返还给设定担保的人；若债务得不到清偿，则债权人将根据双方约定直接取得标的物所有权，并就变卖价款具有优先受偿的权利。

(三)让与担保与流押条款、流质条款的关系

我国《物权法》禁止流押条款、流质条款，即履行期限届满前，双方不得约定，如果债务人不履行债务，就将抵押财产或质押财产归债权人所有。让与担保与流押条款、流质条款是一回事，即双方将原本被禁止的流押条款和流质条款修改为让与担保合同。当债务人到期不还钱时，债权人可以拍卖让与担保物，此时让与担保物是归债权人所有。若未来民法典分编承认让与担保，则让与担保权人对让与担保物的变价款具有优先受偿的效力，这将会展现出让与担保受偿的高效性。

二、让与担保制度的“利”

(一)尊重双方的意思自治

民法最基本的原则是当事人意思自治，即只要双方具有相应的行为能力，意思表示真实，不存在瑕疵，也未违反法律行政法规的规定，则签订的让与担保合同有效。虽然我国法律禁止流押条款、流质条款，但实际是对债务人的利益进行保护。如果双方就达成让与担保意思表示一致，法律的禁止性规定会剥夺他们意思的自治。因此，笔者认为在未违反法律规定的前提下，我们应鼓励交易，尊重当事人意思表示，给予双方自治空间，以确保当事人利益能够得到实现。

(二)扩大了传统的融资方式

近些年来随着经济的逐步发展，抵押权、质权、质押权等传统的物权担保方式难以满足市场的需求。让与担保作为一种新型的担保方式，在突破动产和不动产等财产性权利的基础上，扩大了传统的融资方式。让与担保标的物的类型适用十分地广泛，这也为现代融资提供了更多的可能性。

(三)适用的程序简单

相较于传统的担保方式，让与担保设定不需要复杂的公示，也没有转移标的物所有权的意思，是一种直接又简便的担保方式。履行期限届满债务人不还钱，让与担保的物上即刻产生让与担保权，然后债权人就可以拍卖让与担保物。在让与担保物变价时，让与担保债权人变卖是自己的东西，根本不需要经过拍卖、变现，具有一定的便利条件。笔者认为让与担保既可避免在拍卖中担保标的物会产生价值贬损的情形，又能使担保物的价值最大限度的得到保障。

三、让与担保制度的“弊”

(一)违反物权法定原则

物权法定原则是物权的种类和内容由法律明文规定。司法实践中法院往往认为让与担保合同是一种非典型的担保关系，既然其本质属性为担保，就应遵守物权法上关于禁止流押、禁止流质的相关规定。若双方没有按照法律规定设立担保物权，根据物权法定原则，双方签订的让与担保就不产生物权效力。当我们遵守物权法定原则，忽视新类型物权，这将使法律规定与实际生活脱节。因此，笔者认为面对生活中涌现出的新型担保物权，在立法上应给予其认可，适当缓和物权法定原则。

(二)存在意思表示不真实

有法院认为让与担保具有流质条款的性质，可能会存在当事人意思表示不真实的情形，因此让与担保合同常常被视为无效。例如在实践中双方当事人之间可能会存在以虚伪的意思签订房屋买卖合同，但他们真正的目的是以买卖合同担保双方之间的借款合同。依据民法总则的规定即行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，那么双方签订的房屋买卖合同无效。

虽然我国现行的物权法没有规定让与担保方式，但同样也没有禁止性规定。因此这样的做法不违反法律规定，而是符合合同自由、鼓励交易的立法目的。

四、结论

现正值民法典编纂之际，关于让与担保是否应规定在民法典中且以何种形式规定引发讨论。凡事皆有利有弊，本文通过梳理让与担保的“利”与“弊”，笔者认为让与担保在交易中发挥更多的是积极作用。我们应正视让与担保的存在，考虑在民法典分编中予以规定，以确保司法实践在做出裁判的时候有法可依。