“适应性管理”在《开采规章》中的立法前景及中国应对

陈思静

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

环境保护是国际海底区域《开采规章》制定过程中的重要议题，目前已有国家提出“适应性管理”等新型环境管理方式。本文旨在介绍“适应性管理”的国内法渊源，分析“适应性管理”纳入《开采规章》的合法性、必要性和可行性，进而提出中国的应对方案。

一、“适应性管理”的由来与《开采规章》草案的变迁

(一)生态保护领域的理念变革：“适应性管理”的兴起

一般认为，“适应性管理”源于霍林(Holling)于1973年首创的“弹性”(Resilience)学说，即某一系统在遭遇干扰、发生改变后，仍能够保持弹性，进行自我重组并保持系统基本的架构[1]。例如，若某地遭遇自然灾害后，能够及时生产自救，保持原有社会生活秩序的稳定，那么可以说该地区具有一定的“弹性”，能够适应周遭环境的变化。“弹性理论”映射至生态系统管理与工程施工领域，演变为“适应性管理”的概念。“适应性管理”方法要求系统的管理者或工程的施工者通过主动开展实验或监测收集、分析数据来探求环境可能遭受到的干扰，进而对已有的管理措施、施工方式做出针对性的改变，以降低环境面临的风险与不确定性。一言以蔽之，“适应性管理”是一种“干中学”的动态管理方式。

具体到海洋采矿行业，目前仅有新西兰将该项制度引入国内立法。依据新西兰2012年颁布的《专属经济区及大陆架环境影响法》，在采矿企业向新西兰环保局递交采矿申请时，若申请的信息不确定、不充分，新西兰环保局不会直接驳回申请，而是会与企业商讨制定阶段性的、受环保局监督的适应性管理方案，若仍难以达成一致意见，申请流程才宣告终结。这一制度表面上为采矿企业争取到了额外的“讨价还价”空间，但目前新西兰国内仅有的两例采矿申请惨遭驳回，新西兰的工业界与政府部门难以协商得出具体的“适应性管理”方案。

(二)“适应性管理”在《开采规章》草案中的商讨进程

国际海底管理局(以下简称海管局)于2011年启动了“开采规章”的制定工作[2]，并于2014年开始密集地召开会议公布各类工作文件。总体而言，各方对“适应性管理”的商讨大致经历了引入、尝试、中止三个阶段。

在2014年公布的《充分利用深海矿产资源》的报告中，海管局便提出要适用“适应性管理方法”。海管局2015年3月和7月公布的两份“草案框架”则进一步指出，“适应性管理”方式是最佳环境实践的一种，“适应性管理”方式包括“小规模、短期授权”“海管局规定的审查频率”等内容，并在这短短四个月中，将“适应性管理”议题的优先级由C提升到了A。

经过一年多的研究之后，海管局于2016年7月公布了第一份《开采规章》草案(以下简称“0号草案”)。部分利益攸关方在递交的评论意见中提到“适应性管理”。而在2016年5月召开的“区域采矿环境影响和环境管理”研讨会中，与会专家提出海管局应对“适应性管理”的性质与适用方式做出决定。在此背景下，海管局于2017年1月公布了《开采规章》的环境问题讨论稿(以下简称《环境规章》草案)，列举了“适应性管理”详尽立法时所要考虑的问题，并注明“一经充分讨论，将会起草‘适应性管理’的适用规则、原则、标准及相关指导纲领”。此种表述暗含着海管局将在《开采规章》中引进“适应性管理”的意味。

然而，“适应性管理”的所占比重随后却有所下降。2017年3月，海管局组织专家对“区域环境管理战略”问题进行研讨，“充分讨论”适用“适应性管理”的潜在可能性。与会专家经协商一致认定在“适应性管理”制度之下，可以设定清晰的目标，施行也并非不切实际，但对如何协调“适应性管理”制度与既存法律框架之间的关系部分专家心存疑虑。有专家提议，“适应性管理”可应用于特定工程，也可规定于“区域环境管理计划”中，《开采规章》仅需做原则性规定。这一意见基本为2017年8月份的《开采规章》草案(以下简称“1号草案”)和2018年6月份的《开采规章》草案(以下简称“2号草案”)所采纳，仅在各自的附件七“环境监测与管理计划”一节简略提及“需考虑适应性管理要素”。至此，“适应性管理”详尽的立法尝试暂告一段落。

二、“适应性管理”的合法性分析

(一)“适应性管理”与上位法的衔接

《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)与“1994年执行协定”是《开采规章》的上位法，“适应性管理”应与上位法的立法宗旨与具体规定相衔接。总体而言，“适应性管理”并不违背上位法。

首先，“适应性管理”符合“人类共同继承财产”原则。作为区域开发活动中最重要的原则，依据《公约》第136条和第140条的案文表述，“人类共同继承财产”原则主要是指区域矿产资源的开发，应特别考虑内陆国和发展中国家的利益和需要[3]。从资源公平、合理分配的角度而言，这样的表述无可非议。不过，随着人类环保意识的增强，“全人类的利益”应注入可持续的内涵，资源开发应同时顾及当代与后代全人类的利益[4]。作为一种监测、改善海洋环境的新方案，“适应性管理”并不违背“人类共同继承财产”原则。

其次，“适应性管理”有助于和平利用区域、促进科学研究。《公约》的序言和第141条案文都规定区域“专为和平目的利用”，而利用的形式之一便是海底矿产资源商业化、可持续的开发。现阶段，人类对深海海底的了解还较为欠缺，亟须提升深海环境科学研究水准。依《公约》第143条的规定，海管局应鼓励“区域”内的海洋科学研究成果的分享。与之相对应，动态管理都必须立足于科学研究数据的获取、分析和研判。因此，推行“适应性管理”方案将有助于提升海洋环境的科学研究水平，为和平利用区域奠定科学基础。

最后，“适应性管理”是预防原则的新型实践形式。自1992年《里约环境与发展宣言》公布以来，预防原则已在环境法的多个领域得到应用，在《开采规章》草案的多个版本中预防原则也一直是公认的基本原则。依据预防原则的要求，在面临严重环境损害时，一国不得以缺乏科学证据为由，延迟采取预防措施，如限制某类活动、建立安保措施和加强科技研究等[5]。“适应性管理”的目标同样也是为了应对不确定的环境风险，但“适应性管理”融合了数据的收集、分析与方案调整等多个环节，有助于提升对环境风险的认知水平，进而采取适当的预防措施，为商业采矿活动的决策提供最新的依据与预案。

(二)“适应性管理”与审查机制的协调

“适应性管理”强调动态化管理，引发了承包者对自身权益的担忧，集中表现在承包者的“工作计划”将接受何种频率的审查及承包者依开发合同享有的合法权益是否会受到影响。一部良好的法律应尽量避免出现自相矛盾的规定，如果“适应性管理”不能与《开采规章》草案中的审查机制相协调，那么它的合法性也会受到相应的削弱。

在承包者与海管局签订开发合同之后，合同及工作计划可能出现变更、终止的情形主要有三种。一是承包者违反了《公约》附件三第18条的强制性规定，或开发合同依《公约》附件三第19条被认定为显失公平。这类情形与我国《合同法》规定的合同无效、可撤销的情形相类似，法理上的理由比较充分。二是“2号草案”第105条规定的“规章审查”。但是，规章的审查、修订是否一定会溯及既往，进而影响原开发合同相关条款的效力，暂时还没有定论，还需进一步探讨。三是“2号草案”第55、56条规定的“工作计划的审查和修改”，这也是对承包者的合同权益有可能造成直接影响的机制。然而，无论是承包者主动修改工作计划的动议，还是海管局在一定时间段内对工作计划进行审查，都不会使工作计划的稳定性显著降低。

首先，审查活动结束后，海管局秘书长若发觉有修改工作计划的必要，他也只能与承包商进行商讨，无权直接修改工作计划的内容。换言之，审查的效力在于发现问题，至于如何解决问题，仍有赖海管局与承包商协商一致。其次，若承包商在审查活动结束后，希望对工作计划做重大变更，需法技委和理事会的事先批准。这一机制虽与“适应性管理”的目标有所冲突，但海管局作为代表全人类管理区域采矿活动的机构，对工作计划及工作计划的重大变更享有审核权限是海管局履行职责的基本保障，对承包商施以此类限制并无不妥。最后，审查机制并非完全排斥承包商的能动性，承包商有权为保护海洋环境而临时修改工作计划，并在72小时内将修改内容通报秘书长。这一例外为承包商变通工作计划预留出一定的空间，有利于承包商更好地应对可能出现的环境风险。总之，尽管“适应性管理”的实施细则尚不确定，但只要后续的草案坚持现阶段的“工作计划的审查和修改”框架，两项制度安排之间并不会出现冲突。

三、“适应性管理”必要性与可行性分析

除合法性外，在《开采规章》中推行“适应性管理”还需考虑“适应性管理”的必要性，即“适应性管理”在理论与实践层面是否不可或缺。假使“适应性管理”具备必要性，如何在复杂的深海采矿规则体系中推行“适应性管理”也需加以考量。

(一)“适应性管理”纳入《开采规章》的必要性分析

引入“适应性管理”应同时具备实践与立法两个层面的必要性，即深海采矿业亟须引入“适应性管理”以回应现实中的挑战和预防可能出现的环境风险，而“适应性管理”又能够发挥一定的制度供给功能，而非重述已有的制度设计。

关于哪些产业需要引入“适应性管理”制度并不存在定论。不过，降低环境中的不确定性，因时制宜和因地制宜地调整计划似乎是这些产业的共同特性，而依照人类现阶段的认知水准，深海采矿业的开采计划也确实需要适应深海环境可能出现的变化。以锰结核矿石的开发为例，短期内主要的开采流程为，在采矿机器人采矿成功后，采矿船将机器人升至甲板，采矿公司在甲板上进行初步矿石冶炼，并将经无害化处理的废水和废渣倒回海中[6]。整个环节中，废水、废渣对海洋环境的潜在危害，机器人挖矿时的履带碾压，扬尘对深海微生物的可能损害似乎都可以料想到。然而，采矿活动会对海洋环境造成哪些累积影响，这些影响是否导致了海洋生态的恶化，采矿作业模式需要做哪些调整，商业实例匮乏的深海采矿业尚不能给出明确的答案，而集“监测、分析、调整”于一体的“适应性管理”方法则可以为探索这些问题的答案提供一条有益的路径。

与《环境规章》草案相比较，“适应性管理”在“1号草案”和“2号草案”中出现的频率有所下降，这一现象与其说是“适应性管理”重要性降低的表征，毋宁说是共识有待加深的体现。在2017年的“区域环境管理战略”研讨会上，与会专家就“适应性管理”的相关讨论虽十分热烈，但多数意见仍旧停留在定性阶段，形成更具体的“适应性管理”案文还尚待时日。各类矿产的实际开发手段各不相同，各个深海矿区地质地貌各异，形成“放之四海皆准”的“适应性管理”方案并不现实。但是，将“适应性管理”运转机制中的一些特定要素抽象出来，并以案文的形式反映到《开采规章》之中，将为具体采矿活动的开展提供更明确的指引。

(二)“适应性管理”的可行性分析

《开采规章》是理事会应优先制定的规则之一，但现实中的采矿规则体系却十分复杂。除《公约》、“1994年执行协定”与《开采规章》外，还存在建议、区域环境管理计划、具体项目的工作计划、开采合同等多种法律文件，如果“适应性管理”方案在各项文件之间出现脱节，那么其具体施行也将遭遇困境。

依照“1号草案”和“2号草案”的规定，环境管理和监测计划是承包者递交的工作计划的一部分，而“适应性管理技术”则是制定环境管理和监测计划的一项考虑要素。从概念的种属关系来看，“适应性管理”是管理、监测的一种方式，因而“2号草案”立法的层级顺序并无显著缺陷。然而，“2号草案”未能指明运用“适应性管理”方案的主体及过程、程序、对策，使得“适应性管理”的概念过于宽泛。具体到“建议”与“区域环境管理计划”这两个层级的法律文件，法技委于2011年发布了《克拉利昂—克里珀顿区域环境管理计划》，于2013年发布了《指导承包者评估“区域”内海洋矿物勘探活动可能对环境造成的影响的建议》，这两份文件对相关环境文件的制作、提交等都提出了相应要求，而这些要求在实践中鲜有被违反的实例。如未来海管局在更多的区域环境管理计划中纳入“适应性管理”元素，或发布有关“适应性管理”的专项“建议”，很难想象承包者会公然挑战这些规则。此外，在就具体采矿项目签订开发合同的过程中，海管局和承包商可根据项目特点商定更详细的“适应性管理”方案，这些具体方案的经验累积可以为“建议”与抽象的《开采规章》规定奠定实践基础。

总之，“适应性管理”方案在整个采矿规则体系中的推行应是抽象的规章与具体的建议、开发合同密切配合的进程，法律形式的选择或法律约束力的强弱并非主要的影响因素。

四、“适应性管理”立法展望与中国对策

自海管局启动《开采规章》的制定工作以来，我国主动参与这一进程，向海管局递交了大量报告。不过，因《开采规章》所涉话题众多，我国从未对“适应性管理”进行正面表态。针对这一有可能保持热度的议题，我国可以考虑给予积极回应。

(一)“适应性管理”的立法展望

“0号草案”出炉之后，海管局共收到38份公开意见，其中12份意见明确提到“适应性管理”制度。除新西兰政府及新西兰的工业组织制作了专题报告外，多家NGO支持将“适应性管理”制度应用于环保问题。相较之下，各国政府仅有德国政府表态支持“适应性管理”制度。这种不很紧张的对峙局面并不能掩盖各方在环保问题上的激烈冲突，因为多家承包商都在递交的意见中提及商业可行性问题，而有2家NGO则干脆呼吁暂停所有的深海采矿活动。

与“0号草案”相比，“适应性管理”在“1号草案”中引起了更多的关注，包括19国政府在内的55个利益攸关方递交了意见，共有8份意见(其中5份意见为各国政府递交)明确提及“适应性管理”，绝大多数的意见都作积极评价。其中，南非政府提议“适应性管理”应参照区域渔业管理组织的成功经验，国际海事组织则提议参照辐射性废弃物管理方面的经验。这些积极的评价表明各方就“适应性管理”不存在根本性的分歧，但技术性方案缺失的现状不应忽视，特别是作为“适应性管理”的主要推动者，新西兰政府在递交的意见中明确承认其国内的“适应性管理”实践遇到了挑战。

将一项法律制度设计成功融入立法之中，需要这一设计本身具有相当程度的合理性，也需要有影响力的设计者在恰当的时间、场合进行推介[7]。在五国政府背书支持、无一国政府明确反对的情况下，在《开采规章》中将“适应性管理”理念加以深化并不缺乏有影响力的推介者，真正缺乏的是成熟有效的实施方案，而究竟以何种方式进行引入，是否需要以“详尽立法”的模式纳入《开采规章》，既取决于各方对这一制度特性的判断，也取决于具体实施方案的商讨进度。假使新西兰等国政府在《开采规章》的制定过程中仍强调“适应性管理”议题的优先性，那么该议题的热度便不会锐减，各方仍有可能围绕“适应性管理”的实施方案展开进一步的磋商。

(二)中国的国际应对：表态支持“适应性管理”

我国政府及相关机构可以考虑在总体立场上表态支持“适应性管理”，主要理由有以下三点。

首先，“适应性管理”能够回应当下的环境风险。在人类非常有限的深海采矿实践中，对环境的保护已成各国十分关切的事项。2011年，鹦鹉螺矿业公司(Nautilus Minerals Inc)在巴布亚新几内亚的管辖海域开展了人类历史上第一个深海采矿工程——瓦拉1号(Solwara 1)。该工程原本计划2013年实际投产，但由于环保、资金来源等多方面的限制，预计投产年限被拖延至2019年。特别是环保团体于2017年末因该工程将鹦鹉螺矿业公司诉至巴布亚新几内亚的国内法院，给该工程的未来增添了更大的不确定性。若想打消各方对环境问题的担忧，除了加强沟通、提升矿业公司的文件公开力度外，依靠环境监测技术或未来的科技进步，妥善处理不确定的环境风险，不失为一个可选的方案。

其次，支持的态度有利于树立我国的环保形象。近几年来，我国对《开采规章》的总体立场是稳步推进，侧重承包商的权益问题，较少讨论具体的环保制度设计。作为投入大量人力、物力的先驱投资者，我国聚焦自身的权益问题无可厚非。不过，在表达主要关切之余，我国也可适当提及环保制度。“适应性管理”仍处在发展、演进的阶段，如何落地尚未可知，当前表态支持的多数国家仅在评论意见中略表支持，我国采用相似的策略并不会导致权益受损。

最后，早日表态支持有利于我国掌握“适应性管理”议题的话语权。在2017年的“区域环境管理战略”研讨会上，我国的参会学者曾对“适应性管理”做专题发言，以“一轨半”或“二轨”的方式表达了我国对这一制度演进的期许。然而，会议的发言内容仍停留在定性阶段，与南非和国际海事组织提到的具体参照制度相比，在制度供给层面上略显不足。因此，我国如能以专题报告的形式详细探讨“适应性管理”可能采用的运行机制，分析他国方案的利弊，将为展示中国智慧提供一个良好的机遇。

(三)中国的国内应对:制度试点的可行性

关于我国的海洋采矿立法是否有必要引入“适应性管理”及如何引入，因规制国际海底区域、他国管辖海域与我国管辖海域采矿活动的我国国内法律各不相同，因而不能简单地一概而论。

首先，《中华人民共和国深海海底区域资源勘探开发法》(以下简称《深海法》)是规制我国企业参与国际海底区域矿产开发的主要法律，该法的通过是我国履行“担保国”责任的重要标志[8]。为便利该法的实施，自然资源部还制定了《深海海底区域资源勘探开发许可管理办法》，设置了详尽的许可颁发程序。某种程度上，《深海法》及相关的配套管理办法属于国际海底区域开发规则在我国国内法中的内化，由于《开采规章》尚处在制定阶段，因而在《深海法》中主动引入“适应性管理”制度并非当务之急。

其次，我国企业、资本参与其他国家管辖范围海域内的深海采矿项目，国内法也不必施以“适应性管理”的制约。自我国实施“走出去”战略以来，我国企业在海外的能源投资不断加大，上文提到的“瓦拉1号”项目亦有中国企业与资本的身影。一些西方的反华言论指责中国在非洲等地的能源投资项目忽视环境保护，是新时代的殖民主义。实际上，中国的对外投资项目都是在遵守当地国内法的前提下进行的，且中国政府近年来在承担国际环境保护义务方面也取得了突出的成就，并不存在所谓的“殖民主义”问题。将“适应性管理”纳入正在起草的《境外投资法条例》，要求我国企业参与境外的能源投资时都制定“适应性管理”方案，既无必要，立法技术上也存在相当的难度。

最后，对我国管辖海域内的矿产开发许可审批，可以适当引入“适应性管理”制度。我国的南方沿海分布着丰富的滨海砂矿资源[9]，开发利用好这些滨海砂矿资源是发展海洋经济的重要一环。我国的《矿产资源法》主要规制陆上矿山的开发活动，近海采矿则主要受制于《海域使用法》及配套的管理规定，由国家海洋局(现自然资源部)对近海采矿的申请进行受理、审查。该法规定的近海采矿的申请文件中，既不包含环评报告，也不包含“环境规章”草案和“1号草案”都规定的“环境监测与管理计划”，没有充分顾及环境保护的需求。尽管《环境影响评价法》对各类活动的审批都提出了制作环境影响报告的要求，却仍不能掩盖《海域使用法》自身的不足。将来对《海域使用法》或《海域使用权管理办法》进行修订时，完全可以考虑引进“适应性管理”，鼓励企业自主开展“适应性管理”。只要充分调动企业的能动性、坚持市场化经营的导向，在我国以国企为主要经营者的采矿行业，试点“适应性管理”并不存在很大的资金、技术、人员障碍，而这些试点工作也将为我国参与国际海底区域的开发提供一些前期的经验。