家庭教育立法中的家庭教育权再探

从目前全世界的立法例来看，直接规制家庭教育的立法还相对较少，这就意味着制定家庭教育立法还远没有形成世界共识，也说明了制定家庭教育立法的难度，而这可能与人们将家庭教育与家庭教育立法牵连过度有关。如果换一个思路，从家庭教育权的进路来思考，可能会有不同。

近年来，家庭教育立法在持续推进，尤其是地方立法先行先试，为全国性立法奠定了良好基础。目前，重庆市（2016年）、贵州省（2017年）、山西省（2018年）、江西省（2018年）、江苏省（2019年）、浙江省（2019年）等六省市已制定了家庭教育地方性法规，最近安徽省还在网上公布了立法草案。比较这七部地方性立法（含草案），能发现一个可喜的变化，即从江西省开始，法规文本上明确了父母或者其他监护人既要承担教育未成年人的义务，也依法享有教育未成年人的权利，但这一规定在《江苏省家庭教育促进条例》和《浙江省家庭教育促进条例》中并没有，而《安徽省家庭教育促进条例（草案）》第4条则有明确规定。另外，从这七部地方性立法（含草案）的条文数量来看，在“家庭实施”（或“家庭”）一章中更多是义务性规定，体现家庭教育权利的条款并不多。这就充分说明了一个问题，目前实务部门对于家庭教育权的性质还没有充分认识，或者说还没有形成共识，这就需要学术界对家庭教育权开展更加深入的研究。

2018年9月10日，习近平总书记在全国教育大会上指出，家庭是人生的第一所学校，家长是孩子的第一任老师，要给孩子讲好“人生第一课”，帮助扣好“人生第一粒扣子”。[1]可见，总书记对家庭教育是多么重视！如何落实总书记的重要讲话精神，搞好家庭教育立法工作，笔者认为，首先要确定家庭教育立法的权利理念，坚持权利导向，由此才能落实好家长在家庭教育中的主体责任。

一、家庭教育权是家庭教育立法的逻辑起点

在当前学术界关于家庭教育立法的研究中，有一个问题争议颇大，即家庭教育立法的调整范围。目前实务部门出台的地方性法规多是“促进条例”，学术界则有不同的观点。有学者认为，家庭教育立法应坚持事前预防和事后矫正并存、保障救济与倡导促进兼顾的原则，建议制定《家庭教育法》[2];有学者认为，家庭教育立法主要调整家庭教育指导管理关系和家庭教育指导服务关系，兼具有公法和私法的属性，属于社会法[3];还有学者认为，家庭教育立法调整家庭教育促进法律关系、家庭教育指导法律关系、家庭教育实施法律关系和家庭教育干预法律关系这四种关系，也建议制定《家庭教育法》[4];等等。学术界的这些争议表明，家庭教育立法存在名与实是否能对应的问题。而能否准确界定家庭教育立法的“名实关系”，则需要一个逻辑起点，而这一起点是家庭教育权，不是家庭教育。

家庭教育是一个内涵丰富的日常用语[5]，具有语义的模糊性、内容的广泛性和调控的复杂性。在法理学中，一个日常用语演化为法律用语，并形成有固定内容的语词结构，是需要长时间的积累的。从目前全世界的立法例来看，直接规制家庭教育的立法还相对较少，这就意味着家庭教育立法还远没有形成世界共识，也说明了家庭教育立法的难度，而这可能与人们将家庭教育与家庭教育立法牵连过度有关。如果换一个思路，从家庭教育权的进路来思考，可能会有不同。

不管是何种法律，其调整的都是权利义务关系。而现代法律体系又是权利本位的，这就为引入家庭教育權的概念提供了学理基础。事实上，引入家庭教育权的最大意义在于，其是家庭教育立法的逻辑基础。由此出发，可以逐步分析家庭教育的立法模式、家庭教育立法的性质、家庭教育立法的调整范围、家庭教育立法的政府责任等诸多具体问题。为此，就需要认真回答家庭教育权是什么。

二、家庭教育权具有基本权利和民事权利的双重权利性质

笔者之前从“父母权利”的视角论证过家庭教育权的基本权利性质[6]，这里再从一个新角度进一步论证。学术界、实务界和媒体经常强调“家长在家庭教育中的主体责任”，但是很少有人回答，为什么是家长要在家庭教育中承担主体责任？为什么不是国家，不是学校，不是社会？“家长在家庭教育中的主体责任”中的“家长”是谁，是父母，还是爷爷奶奶，还是其他监护人？

学校、社会分别是承担学校教育和社会教育的主体，如果让学校、社会来承担家庭教育，这会导致家庭教育的名实不副的问题。那么国家能否作为承担家庭教育的主体呢？在历史上，还真有过这样的案例。在古代的斯巴达，教育是国家的事情，儿童属于国家所有。在儿童7岁之前，国家同意让家庭抚育自己的孩子，因为在希腊人的观念里，7岁以下的孩子还谈不上教育，只有抚养问题。严格意义上的教育将从7岁持续到20岁，由一个专门的国家教育机关负责。[7]可见，不是国家不能承担。那么现代国家为什么不承担呢？这可能与三个方面的因素有关：第一，儿童不是国家所有;第二，教育不单单是国家的事情;第三，国家没有足够的能力，包括财政实力和教育人力。

儿童不是国家所有，那么是父母所有吗？如果儿童是父母所有，那么家长自然要承担家庭教育的主体责任。可是现如今的世界，还没有一个国家的法律承认儿童是父母所有的。特别是在《儿童权利公约》（1989年）的影响下，儿童作为享有权利的独立个人的观念已经确立。既然儿童不是父母所有，家长为什么要承担家庭教育的主体责任？据统计，中国家庭对未成年人和老年人的供养职能虽然部分转移到社会，但家庭仍然担负主要照料责任。[8]由此，在国家不能承担家庭教育的主体责任的前提下，可以认为家长和国家分享了教育权，即家长享有家庭教育权。

现在的问题是，家庭教育权和国家教育权是什么关系？从教育的发生时序上看，人类的教育活动先于国家产生，那是否意味着家庭教育权要优先于国家教育权呢？这实际上是一个“休谟问题”，即从实然通常并不能直接推倒出应当。如果说家庭教育权在应然层面也是优先于国家教育权的，这中间就需要一个过度，即国家的承认机制。换句话说，因为家长承担了家庭教育的主体责任，国家承认家庭教育权在规范层面优先于国家教育权。这里借用英国法理学家哈特的理论来说明。在哈特看来，法律是由第一性规则和第二性规则组成的规则体系，其中第一性规则是设定义务的规则，第二性规则是授予权利的规则，而“承认规则”又是第二性规则的核心。[9]通过“承认规则”的转化，国家认可了家庭教育的优先性。

那么国家为什么要承认家庭教育权在规范层面优先于国家教育权，或者说国家为什么要承认家庭教育权是基本权利呢？第一，在逻辑上，根据霍菲尔德关于法律关系的论述，权利与义务是一对相关关系，二者不能分离[10]，即“我有义务教育我的孩子”，那么“我就有权要求别人不妨碍我履行教育孩子的义务”。由此，承担较重的义务，就应该授予较重要的权利。第二，在价值上，家庭对儿童发展具有不可替代的价值。生态系统理论、社会学习理论、家庭系统理论、符号互动理论都不同程度地回答了家庭的这一功用[11]，为此法律规范要尊重这一自然规律。

国家承认家庭教育权，可以有广度与深度的差别，即承认家庭教育权是基本权利还是民事权利。基本权利和民事权利具有紧密关系，其联系在于很多基本权利，主要是社会权和民事权利重叠;其差别在于基本权利发生在公民与国家之前，而民事权利发生在平等的主体之间。我们认为，家庭教育权不仅仅是基本权利，而且是民事权利，即调整家长和未成年人之间的关系。如《民法典婚姻家庭编（草案）》（2019年6月二审稿）第835条规定，夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。

三、家庭教育权的主体主要是父母

法理上，权利的主体通常是自然人或者法人。而家庭是由自然人组成的社会生活单位，虽然其有成为法律关系的主体的可能性，但是由于在享有法律权利的过程中，集合化的家庭容易带来权利不清、责任不明的问题，所以无论在民法上还是在宪法上，都还没有将家庭直接规定为权利主体，故而家庭教育权的主体不是家庭。

在日常语言中，家庭教育权的主体通常被表述为家长。家长类似于民法上的监护人。按照《中华人民共和国民法总则》（2017年）第27条的规定：监护人可以是父母;祖父母、外祖父母;兄、姐;其他愿意担任监护人的个人或者组织。这就是说，家庭教育权的主体可能是父母，也可能是父母以外的监护人，但是从儿童社会化的角度来说，只有首先保护父母的家庭教育权，并兼顾其他监护人的家庭教育权，才能起到设置家庭教育权的目的。

在儿童社会化的过程中，亲子关系、同伴关系和师生关系分别发挥重要作用，但是一直以来的主流观点都是亲子关系是儿童社会化中的最重要关系。[12]虽然这一观点受到了以美国心理学家朱迪斯·哈里斯（Judith Rich Harris）为代表的“群体社会化理论”[13]的挑战，但是这一挑战并不是颠覆性的。近来也有越来越多的成果研究兄弟姐妹关系、朋友关系、师生关系在儿童社会中的作用，但是这些作用并不能替代亲子关系。[14]

在目前中国的家庭结构中，户均规模为农村2.76人、城镇2.63人，家庭规模越来越小，而核心家庭又成为主导类型，约占六成。与此相对应，在1～5岁儿童中，超过半数（52.1%）主要由母亲照料或者由父母双方照料。祖父母辈承担了照顾幼儿的责任，隔代抚养比达到41.1%，而在留守家庭中，这一比例更高。[15]这些数据表明，中国的家庭教育存在严重的亲子分离问题。一旦亲子分离，如果没有相应的补救措施，又会带来更多的问题儿童，影响青少年健康成长。目前关于留守儿童的诸多研究都反映了这一问题。[16]

可见，在从法律上定义家庭教育权的主体时，不能从家庭教育发生学的意义上将可能承担家庭教育的人或者组织都规定为家庭教育权的主体，否则难以回应家庭教育所面临的问题，即解决亲子分离的缺陷、家庭核心价值的破碎和家风家教传承的中断，以及违背国家承认家庭教育权的目的，即发挥亲子关系的基本作用，促进青少年健康成长，并减轻国家财力和人力负担。

四、余论

回到家庭教育立法这一议题，从家庭教育权来展开思考是有重要意义的。针对家庭教育的立法模式是选择单独立法模式还是其他法律附属模式，由于目前不论宪法还是民法并没有直接规定家庭教育权，笔者认为通过制定单行法，有助于保护父母的家庭教育权。

针对家庭教育立法是《家庭教育法》还是《家庭教育促进法》，笔者认为制定《家庭教育促进法》较为妥当。这是因为从家庭教育权的基本权利功能来看，防御功能和保护功能因为属于消极范畴，不需要立法规定得太详细，由司法机关在司法适用中即可解决，而给付功能则是需要立法进一步完善的，这就是促进法的核心要义。从家庭教育权的民事权利功能来看，要求在制定《民法典婚姻家庭编》时，将家庭教育权作为一项独立的民事权利来对待，具体化其权利内容。从家庭教育立法的性质来看，家庭教育权涉及宪法、民法和教育（行政）法等交叠领域，将其归结于“社会法”或者“教育法”都不是很恰当，不如说是“领域法”。[17]

针对家庭教育立法的调整范围，由于“促进”的基本含义是促使前进，而提高家庭教育指导就是为了提升家庭教育能力，促使家庭教育前进，故而家庭教育指导属于促进的范畴。在这个意义上，家庭教育实施也可归于促进的内涵。至于国家对家庭教育的干预，因为其可以通过司法适用解决，并不是家庭教育立法的主要内容，所以家庭教育立法的调整范围就是家庭教育促进关系。

针对家庭教育的政府责任，就是要求政府采取各种促进措施，包括经济手段、家庭教育指导活动、培育家庭教育指导服务市场等措施来提高家庭教育的能力，保障父母的家庭教育权，从而实现亲子关系和谐、家庭稳定发展和青少年健康成长。

参考文献：

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[14]吴旻，刘争光，梁丽婵.亲子关系对儿童青少年心理发展的影响[J].北京师范大学学报（社会科学版），2016（5）：55-60.

[16]贾勇宏.留守一代进入大学后[N].中国青年报，2019-08-26（6）.

[17]刘剑文，胡翔.“领域法”范式适用：方法提炼与思维模式[J].法学论坛，2018（4）：78-86.

【葉强，中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心，讲师】

责任编辑︱秦 岩