中国国有企业在美国法下主权豁免实证研究

陈泰铭

关键词：外国主权豁免法;主权豁免;中国国有企业;商业例外

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2018年10月17日

主权豁免，又称国家豁免，是指在国际交往的过程中，一个国家及其财产未经其同意不受他国法院的管辖与执行。随着国际社会的发展，越来越多的国家从绝对豁免立场转向限制豁免，并将限制豁免原则以立法的方式确定下来。美国于1976年颁布《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunity Act，以下简称FSIA），表明美国的国家豁免立场率先走向限制豁免时代。国内外学者对国有企业的主权豁免问题有着颇为丰富的研究成果，涌现出许多专著和学术论文。但其中大多数是在探讨国家豁免这一大问题时顺带讨论国有企业的主权豁免问题，或者是主要讨论国有企业与国家之间的关系，缺少对中国国有企业被诉案件的系统梳理。随着中国经济“走出去”战略步伐的加快，中国企业面临的海外诉讼也逐渐增多。由于中国国有企业在美国面临起诉时常常会援引国家豁免作为抗辩理由，因此本文选取最近20年以来中国国有企业在美国被诉的案例，运用实证研究方法对案件判决进行分类和梳理，探讨中国国有企业是否是FSIA下享有主权豁免的适格主体、中国国有企业援引主权豁免作为抗辩理由又能否得到美国法院的支持？

一、FSIA下国有企业的豁免资格界定

根据FSIA的规定，外国国家享有主权豁免，除非具有FSIA规定的例外情形。FSIA对“国家”一词作扩大解释，除了传统意义上的主权国家外，还包括外国的政治分支机构（a political subdivision of a foreign state）以及外国的代理机构和媒介（agency or instrumentality of a foreign state）。其中，“外国的代理机构和媒介”须满足三个条件：（1）独立的法人社团和非法人社团;（2）外国机关或该机关的政治分支机构，或其大多数股份或其他所有权属于外国或其政治分机构的;（3）既非美国某州的公民，亦非依照任何第三国法律设立的实体。

對于第一个条件中的“独立”判断标准，Transaero案以及Grab案表明，美国法院通常是从外国实体的功能性质出发，即“外国实体的核心功能主要是政府性的还是商业性的”。如果是前者，那么该外国实体不能被认定为是“独立”的。我国国有企业的职能大多都是从事商业交易，而非承担政府的公共职能，且我国在国企改革的过程中强调政企分离、权责分明。因此，我国国有企业属于美国FSIA下独立的实体。美国FSIA的立法历史报告表明，“社团法人”这一概念本意包括了一个公司、协会、基金会以及其他实体，这些实体根据外国法律建立并且能够以自己的名义起诉或者应诉。根据这一目的解释，大多数国有企业也符合这一要求。

第二个条件是要满足“大多数股份”或“其他所有权”隶属于外国或外国的政治分支机构。对此，美国联邦最高法院在多乐食品公司案中确立了两个标准：（1）“代理机构或者媒介”必须是由外国国家直接持有大多数股份或者其他所有权，而不是通过另外一个代理机构或媒介间接持有，并且，“代理机构或者媒介”无须受到国家控制，只需“大多数股份”由国家持有即可;（2）前述要求的判断时间是诉讼提起之时，而非导致诉讼发生的相关行为或过失发生之时。按照第一个标准，国有企业的子公司在美国FSIA下不享有国家豁免权。

按照字面含义，只要“代理机构或者媒介”是依据申请主权豁免的外国国家法律设立的实体，而非按照美国法律或者第三国法律设立的、其主要营业地不在美国境内，则满足第三个条件。

通过对构成“外国代理机构或媒介”的三个要件进行分析，国有企业多大都符合美国FSIA下的“外国代理机构或媒介”，符合FSIA定义的外国国家，是享有主权豁免的当然实体。因此，中国的国有企业是FSIA下享有国家豁免权的适格主体。FSIA的立法报告指出，“代理机构或媒介”的形式，包括国家贸易公司、采矿企业、船运或航运等运输机构、钢铁公司、中央银行、出口协会、政府采购机构以及其他可以自己名义行为和诉讼的部门。

二、美国法院对中国国有企业援引主权豁免的态度

在美国FSIA下，如果中国国有企业被诉，中国国有企业只要能证明其是根据中国法设立的独立的法人、其大多数股份由政府拥有便可以证明其享有国家豁免权。在Gargill案中，美国第二巡回法院确立FSIA下的证明标准：如果被告成功地对原告的起诉提出管辖权异议，则原告须证明案件存在FSIA下豁免的例外情形，被告不具有豁免权。这一证明标准在Robinson案中得到确认。因此，中国国有企业只需提供初始证据，此后证明责任将转移至原告。在实践中，中国国有企业在美国法院面临起诉时，也常常主动将国家豁免作为其抗辩理由之一，而美国法院对此有着不同的判决理由。

（一）否认援引主权豁免的国有企业具有该权利。中国国有企业援引主权豁免时，美国法院有做出否认中国国有企业享有主权豁免的判例。在2008年的Ocean Line案中，美国法院就认为中国租船公司不具有主权豁免地位。在该案中，中国租船公司答辩称，其100%股权属于中国政府，是中国法下的全民所有制企业，符合美国FSIA关于“代理媒介或机构”的定义。但是，美国法院认为中国租船公司是中国外运长航集团有限公司的子公司，根据美国最高法院在多乐食品公司案中确定的标准，国有企业的子公司的股份不直接由国家所持有，由国家间接持股的企业不属于美国FSIA下的代理媒介或机构。因此，中国租船公司不属于美国FSIA下的代理媒介或机构。此外，中国租船公司不是为国家目的而设立的、不由中国政府管理，因此中国租船公司不享有主权豁免。

同样，在2009年的Emarat案中，美国法院否认了山东烟台航运公司享有主权豁免。在该案中，被告提供的证据无法初步证明山东烟台航运公司享有主权豁免，缺少足够法律依据或分析以山东烟台航运公司事实上具有主权豁免。因此，法院认为山东烟台航运公司不具有主权豁免资格。

综上，国有企业的子公司以及无法提供证据证明是美国法院判定中国国有企业不享有主权豁免的两种情形。国有企业的子公司，即使子公司也属于国有企业，由于其股份不是直接由国家持有，其可能会被法院认为不属于美国FSIA下的代理媒介或机构，不享有主权豁免。此外，如果国有企业无法提供证据初步证明其有主权豁免资格，则也会被法院认定不具有主权豁免。

（二）因国有企业具有主权豁免而认为法院没有管辖权。在国有企业初步证明其具有主权豁免之后，如果原告无法证明存在豁免例外情形或者被告明示或默示地放弃豁免，则美国法院认定国有企业具有主权豁免，从而法院对案件没有管辖权。

在涉及中国国有企业被诉的案例中，由于原告无法举证被告国有企业存在商业例外或者放弃豁免的情形，美国法院就会认定中国国有企业具有主权豁免的主体资格。在1995年的ICC Chemical案中，美国法院认为，中国工商银行将UCP纳入其所开立的信用证之中并不必然意味着中国工商银行明示或默示地放弃主权豁免，因为信用证中没有关于放弃主权豁免的条款且UCP中也没有关于主权豁免的规定。因此，美國法院在判决中否定了原告因信用证纠纷对中国工商银行作预先财产扣押的请求。在2000年的Transatlantic Shiffahrtskontor案中，美国法院认为，由于原告没有证明诉讼是基于被告对美国有直接影响的商业活动而提起的，且被告没有默示放弃主权豁免，从而判定上海外贸公司享有主权豁免，美国法院对此没有管辖权。在2002年的中国国家石油公司案中，美国法院认为，中国国家石油公司向德州法院提交书信不意味着其放弃主权豁免，并且中国国家石油公司向法院提交文件时在其中严肃声明提供文件并不意味着接受管辖。因此，美国法院认为中国国家石油公司仍享有主权豁免。在2003年的Grabar案中，美国法院认为本案中没有存在商业例外以及放弃豁免的情形，因此中国远洋石油公司仍具有主权豁免。

除了原告无法证明被告因存在商业例外或者放弃主权豁免等情形外，在2003年多乐食品公司案以前，美国法院对国有企业的子公司是否享有主权豁免出现判例不一致的情况。在2001年的Lehman Bros案中，美国法院认为，中国国有企业的子公司也具有主权豁免。在该案中，美国法院按照FSIA第1603条的通常含义解释认为外国具有广泛的含义，包括代理机构或者媒介。由于中国有色金属公司是由一家中国国有企业控股，而中国国有企业属于FSIA第1603条所定义的国家，所以中国有色金属公司属于FSIA第1603（2）中规定的“大多数股份由国家所持有的代理机构或媒介”，是FSIA下主权豁免的主体、享有主权豁免。但是，2003年美国联邦最高法院在多乐食品公司案中对国有企业的子公司的主权豁免问题作出权威阐释之后，国有企业的子公司将难以获得主权豁免资格，案件的判决结果也可以较为准确地预见。

国有企业初步证明出其符合FSIA第1603条所规定的主权豁免主体要求之后，举证责任随之转移到原告，原告需要证明该国有企业存在FSIA所规定的豁免例外情形。从前述判例可知，原告通常证明中国国有企业存在商业例外或者明示或默示地放弃豁免等情形。而美国法院对商业例外中的“基于”一词作严格的限制解释，并且对放弃豁免采取严苛的标准，一般情况下不会轻易认定“外国”默示地放弃了主权豁免。因此，被告国有企业承担的仅是初始的证明责任，而原告的举证责任及其证明标准远比被告要重，一旦原告无法证明被告存在主权豁免的例外情形，法院则会判断被告国有企业享有主权豁免，自己没有管辖权或不能扣押执行国有企业的财产。如此一来，国有企业也在诉讼中获得有利优势。

（三）有主权豁免但存在商业例外情形。虽然原告证明被告国有企业存在豁免例外的门槛比较高，但是由于国有企业是基于商业目的设立的、参与市场竞争、进行商事交易活动，所以，在司法实践中，原告常常通过证明被告国有企业存在商业例外从而主张该国有企业不享有主权豁免。

在2002年的BP公司案中，BP公司诉江苏石油进口公司不正当披露其商业秘密，而江苏石油进口公司主张美国法院对本案没有管辖权。美国法院则认为，江苏石油进口公司的行为违反了《密苏里统一商业秘密法》（Missouri Uniform Trade Secrets Act），不正当地披露了BP公司的商业秘密。江苏石油进口公司不否认其行为属于商业行为，而BP公司的诉讼是基于该商业行为提起的，且江苏石油进口公司的行为对美国造成了实质影响。最后法院认为，虽然江苏石油进口公司具有主权豁免资格，但由于存在商业例外，不享有主权豁免，法院对本案具有管辖权。中国银行在美国被诉时，美国法院一方面承认中国银行具有主权豁免资格，但又以其从事了商业行为为由排除主权豁免的适用。在1998年的Voest-Alpine案中以及2007年的Orient Mineral案和Rosner案中，美国法院认为，中国银行在美国提供银行服务属于商业行为，属于美国FSIA下规定的商业例外情形。因此，中国银行虽然具有主权豁免的资格，但不能适用主权豁免。同样，在2010年的Animal Science案中，美国法院一方面承认中国钢铁公司和中国五矿公司具有主权豁免的资格，但因其从事商业活动存在商业例外情形而不享有主权豁免。

由此可见，中国国有企业经常性地在美国主张主权，美国法院一方面往往会承认中国国有企业享有主权豁免，但另一方面因案件中出现商业例外情形而排除适用主权豁免。而这样的结果是中国国有企业并没有实际收益。

三、对中国国有企业的启示

根据以上对案例的梳理分析，在通常情况下，外国政府拥有大多数股份的国有企业是美国FSIA下的主权豁免主体的当然主体。中国国有企业在美国被诉时援引主权豁免作为自己的抗辩理由是美国FSIA赋予的正当权利，具有法律依据。通过对以上案例进行梳理和分析，中国国有企业可从中得到一些启示和经验。

第一，选择适当的诉讼策略，从而决定是否援引主权豁免。一方面如果中国国企业为避免在美国遭受滥诉或者保护自身的财产，中国国有企业应当主张主权豁免以保护自身的合法权益。中国国有企业被诉时承担的只是初步的举证责任即可证明自己是具有主权豁免资格。相比之下，原告的举证门槛比较高，需要证明被告国有企业存在豁免例外的情形。并且，由于管辖豁免与执行豁免相分离，所以即使美国法院对案件具有管辖权，其也不能必然执行中国国有企业的财产，除非存在执行豁免的例外情形。中国国有企业在诉讼过程中主张主权豁免也能有效地保护其在美国的财产免于扣押或执行。除此之外，中国国有企业主张主权豁免也能使其获取有利的程序性权利。例如，FSIA对主权豁免主体禁止惩罚性赔偿、对主权豁免案件采用无陪审团的审判方式、适用FSIA规定的文书送达方式等。因此，中国国有企业在美国被诉时，援引主权豁免可使其在诉讼中获得有利的优势，从而能有效保障其自身的权益;另一方面如果中国国有企业想案件程序向有利其自身的方向发展，中国国有企业可以考虑放弃主权豁免。例如前述的2001年的Lehman Bros案，因为中国有色金属公司希望案件审判采用陪审团方式，所以其主张自己由于是国有企业的子公司而不是美国FSIA规定的主权豁免的主体从而主张该案件应当采用陪审团方式进行审判程序。因此，中国国有企业应当根据自身的利益诉求考虑是否应当主张主权豁免，从而使得案件程序朝着有利于自己的方向发展。

第二，充分证明其是“中国政府拥有大多数股份的国有企业”。通过前述分析，在美国FSIA下，国有企业要想成为主权豁免的主体，承担初步举证责任的国有企业应当重点举证其满足第二个条件，即“大多数股份或其他所有权隶属于外国或外国的政治分支机构”。如前举例的2009年的Emarat案中，由于山东烟台航运公司仅仅提供一份声明其是中国国有企业，所以美国法院认为其提供的证据缺少足够法律依据或分析以山东烟台航运公司事实上具有主权豁免。由此启示中国国有企业在举证时，尽管其只需承担初步的举证责任，也不能丝毫懈怠，应当充分证明其大多数股权由中国政府所有，是根据中国法律设立的国有企业，从而证明其符合FSIA所规定的主权豁免资格要件、享有主权豁免。

第三，中国国有企业被诉援引主权豁免时，如原告主张存在豁免例外的情形，中国国有企业应当其行为不属于商业活动、或原告提起的诉讼不是“基于”国有企业的商业豁免且国有企业没有明示或默示放弃豁免。由于原告对于豁免例外情形的证明标准较高，中国国有企业可充分抓住对方这一弱点。

四、结语

一般情况下，外国政府拥有大多数股权的国有企业是美国FSIA下适格的主权豁免主体。中国国有企业在美国被诉时主张主权豁免是FSIA赋予的正当权利。美国法院通常会承认中国国有企业具有主权豁免资格从而认定法院没有管辖权或无权执行中国国有企业的财产，但在一些情况下，美国法院会认定由于案件中存在主权豁免例外中的商业例外情形而认定中国国有企业没有豁免权。中国国有企业在美国被诉时，根据自身的诉求以及所希望的案件程序发展而决定是否应当主张主权豁免，并且在举证时，应当充分证明其大多数股权由中国政府直接所有且是根据中国法设立的国有企业，如此才能完成其初步的证明责任，证明其是美国FSIA下享有主权豁免的适格主体。

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