涉刑事案件企业的救助保护模式

保障市场经济主体利益的核心，在于确立完善的产权保护制度，在立法、行政执法和司法方面对该制度给予充分的确认和实施。对此，2016年11月，中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，第一次全面而详细地对完善产权保护制度提出了政策上的要求。而后，最高人民法院、最高人民检察院相继出台了一系列文件，针对目前司法活动中存在的不当干涉甚至侵犯企业产权的问题指出，司法机关应当严格规范涉案财产的处置，依法维护涉案企业和人员的合法权益，最大限度地降低对企业正常生产经营活动的不利影响。由此可见，加强产权保护，一方面，司法机关应该依法办案，严禁侵犯涉刑事案件企业（以下简称“涉刑案企业”）和人员的合法权利。另一方面，司法机关应改进办案方式、方法，最大程度地减少对企业产权的不利影响。这两方面构成刑事司法保护企业产权制度的“主轴”。

不过，在刑事司法活动中，有一个很重要的、不利于企业生产经营的问题，一直没有得到解决，即如何帮助涉刑案企业快速摆脱刑事法律活动的影响，尽快恢复正常生产经营的问题。这类情形目前主要发生在私营企业，具体表现为三种情形：一是企业受不法行为影响，生产经营困难；二是企业涉嫌单位犯罪，生产经营因而处于停滞阶段；三是企业主要经营者涉嫌经济犯罪，生产经营因而处于停滞阶段。

从目前司法实践看，这类问题并未引起足够重视，一些地方司法机关认为，只要依法开展刑事法律活动，即便给企业造成不利影响也在所难免，而且，企业陷入生产经营困境，并非公安、司法机关需要解决的问题，公安、司法机关也没有能力和责任解决这些问题。这种认识是不妥当的，刑事司法活动打击经济犯罪以及相关犯罪的目的在于维护市场经济的健康发展，如果造成企业生产经营困难乃至倒闭、造成企业职工失业，就会与这一目标相悖，同时，打击经济犯罪和保护企业正常生产经营并不矛盾，都属于司法机关的应然职责。对于这类问题的解决，虽然司法实践也有一定的探索，但总体而言，相关的法律制度尚不完善，明确公安、司法机关相关职责的规定也不具备。为此，笔者从涉刑案企业的托管、破产管理和再生出发，主张在法律实践中对涉刑案企业推行“救助保护模式”，以期解决企业因涉及刑事案件而导致的生存和发展问题。

一、企业产权保护的两种模式

对涉刑案企业产权保护的模式，可以概括为“控权保护模式”，即要求公安、司法机关在办理案件中，减少对涉刑案企业经营活动的干涉，以一种较为“谦抑”的态度尽可能不妨碍企业的正常生产经营。例如，最高人民检察院2017年1月发布的《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》规定：“慎重选择办案时机和方式，慎重使用搜查、查封、扣押、冻结、拘留、逮捕等强制性措施。”最高人民法院2016年11月发布的《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》规定：“按照公开公正和规范高效的要求，严格执行、不断完善涉案财物保管、鉴定、估价、拍卖、变卖制度。”这种保护模式的特点是，对公安、司法机关的执法、司法活动予以严格要求，规范法律程序，并通过强化监督来避免公安、司法机关的工作人员滥用权力。不过，这种模式的运行仍然难以解决涉刑案企业生产经营的困境，进言之，即便这些规范性文件得到全面妥当的实施，也很难将涉刑案企业从崩溃的边缘拉回。因而，在积极推进“控权保护模式”的同时，还应建立必要的“救助保护模式”，形成两种模式的积极协调配合，如此可以最大限度地减少涉刑案企业的“生存”危机。

所谓“救助保护模式”，是指由政府或者行业组织出面，向处于生产经营重大危机的涉刑案企业派出职业经理人，或者委托相关企业进行管理，同时组织该企业及时进行内部管理人员的调整，待内部改组完成后，该职业经理人或托管企业自动退出企业日常管理的制度和机制。这种模式类似于一种治疗模式，即当企业因涉及刑事案件而面临重大困难时，为保障企业工作人员的就业利益，保护投资人及其他权利人的利益，避免企业破产而导致社会的不稳定因素增多，由政府或行业组织出面予以救助。这种模式采取的主要制度就是托管。托管是一项由来已久的企业调整或退出机制。20世纪90年代中期，国家对国有企业进行改革，托管被作为一项有效措施加以运用。“有关国家主管机关希望通过对亏损国有企业在不改变产权归属的前提下实行托管，使其扭亏为盈并由此实现资产保值增值。”

自1999年起，我国证券公司开始运用托管机制。2005年起，根据相关规定，上市公司也可借助托管防范和化解风险。总体而言，托管企业的专业管理可以帮助陷入困境的企业较为平稳地度过危机或者退出市场。目前，涉刑案企业的托管在实践中并不罕见。全国各地都在探索建立刑事诉讼涉案财物的集中管理制度，努力实现“专人”“专管”涉案财物，还有司法机关积极尝试在涉众型经济犯罪案件中，对涉刑案企业进行托管经营，尽量挽回群众的经济损失。若涉刑案企业确实面临不可逆转的重大困难，则应考虑及时启动破产程序。对于托管涉刑案企业的必要性，可以从三个方面来认识：

一是有助于企业摆脱因涉刑事案件而陷入的生产经营困境。从目前的司法实践看，任何企业，无论规模大小，一旦涉及刑事案件，都会遇到不同程度的生产经营的困难。对于自救能力比较弱的企业，如果没有外力给予救助，很容易濒于破产。反之，如果给予这类企业必要的救助，帮助其在涉及刑事案件期间维持正常的生产经营，可使其摆脱一时的困境，避免由此导致的失业、投资人经济损失。

二是有助于保障涉刑案企业的债权人等第三方的利益。在现实的经济活动中，企业之间彼此依存，一个企业发生生产经营困难会波及其他企业，出现“城门失火殃及池鱼”的现象。在司法实践中，虽然有的企业涉嫌单位犯罪（如单位行贿罪），或者其法定代表人涉嫌自然人犯罪，但该企业的生产经营是正常的，然而，一旦相关刑事案件信息公开，企业的经营伙伴往往会要求企业提前履行债务，这时，如果领导层缺位，企业将难以妥善应对，其合作伙伴也会遭受较大损失。这种情况下，如果借助托管可缓解涉刑案企业的危机，合作伙伴的信心可以得到稳定，能避免企业因为涉及刑事案件而形成的危机向外蔓延。

三是有利于刑事诉讼程序推进尤其是刑事判决的执行。我国刑法规定的对单位犯罪的惩罚形式是罚金，同时，若单位使被害人遭受经济损失，还应根据刑法第三十六条的规定承担相应的赔偿责任。企业涉嫌单位犯罪时，如果不对企业资产进行有效管理，企业资产可能很快流失，进而造成“执行难”甚至无法执行的情况。

可见，保护企业产权，应在已有的“控权保护模式”的基础上，确立“救助保护模式”，以更为积极主动的态度来解决涉刑案企业的生产经营困难，这不仅有利于确保企业产权不因刑事诉讼活动而受到不当干涉，还可促进企业资产的保值甚至增值，避免企业因涉刑案而陷入破产的困境；对于遭遇不可逆转的生产经营困难的涉刑案企业，也应及时启动破产程序，尽可能维护债权人和投资人的权益，同时最大限度地实现企业员工的最大利益。

二、涉刑案企业托管制度的构建

推行涉刑案企业的“救助保护模式”，应该采取的主要方式就是托管。但是，现行法制并未发展出关于托管涉刑案企业的配套制度，立法机关甚至没有对企业托管进行专门的规定。托管是何种性质的法律行为，托管的适用范围如何，托管应该遵循何种法律程序，托管行为各方的权利、义务、责任为何，这些问题都没有明确的答案。正因如此，实践中涉刑案企业的托管多被诟病为欠缺制度化、规范化。在这种立法暂时空白的情况下，对涉刑案企业实施的托管难免存在一些问题。对此，司法机关在处理案件的过程中，可以考虑进行必要的尝试，即在不违背企业章程、经董事会或股东会同意后，委托行业组织进行托管。构建这一制度，应着重考虑以下四个方面：

一是适用托管企业的范围及条件。从现实必要性看，适用托管的涉刑案企业应当是涉嫌犯罪的企业、法定代表人或主要管理者涉嫌犯罪而被逮捕的企业，其他涉刑案的企业不应适用托管。从适用条件上看，应考虑从四方面加以限制：（1）该企业没有自救能力，即企业已经丧失或者基本丧失管理能力，且董事会或股东会无法正常运作。（2）该企业具有救助的必要性，即不予救助，该企业将濒临破产并导致大量失业、债权人重大损失、投资人重大损失。（3）该企业具有救助的可能性，即在该企业涉及刑事诉讼前，其生产经营合法且正常，通过托管，该企业能够恢复正常生产经营。（4）对该企业进行托管，符合企业的整体利益。

二是确立托管涉刑案企业的决定程序。对于涉嫌犯罪而被司法机关控制的财产，英国和澳大利亚有专门的托管制度对之进行管理和运营。英国2002年犯罪收益追缴法第125条规定，法官在签发限制令后可以根据检察官的申请指定一名托管人；澳大利亚2002年犯罪收益追缴法也规定，如有必要，法律可命令官方托管人监管和控制限制令所涉财产和特定财产。不过，英国和澳大利亚已经建立了一整套比较成熟和完善的财产追缴制度，设有专门的主管机关和处理程序。由于涉刑案企业经营状况、融资性质各不相同，选择托管企业是一个比较专业的问题，检察机关委托相关行政机关由其负责遴选托管企业、组织实施托管，检察机关予以监督，可能是更加实际的选择。由于目前法律尚无明确规定，检察机关可以考虑委托行业组织，由行业组织出面委托其他企业或者委派职业经理人来进行管理，该行业组织予以指导，检察机关跟进监督。

三是明确各方当事人的权利义务。由于涉刑案企业托管体现为财产信托关系，在涉刑案企业托管的法律制度还未完全建立时，可以借鉴信托法规定的调整模式，即涉刑案企业一方可以享有知情权、变更信托财产管理方法权、撤销权、恢复原状请求权、赔偿损失请求权、解任受托人权；当然，其也负有相应的义务。而托管企业作为受托人，享有获得报酬等权利，负有为受益人最大利益处理信托事务的义务，诚实、信用、谨慎、有效管理信托财产的义务，以及不利用信托财产为自己谋取利益等义务。当然，各方可以在此基础上自行补充约定权利义务。

四是确定涉刑案企业托管的责任追究办法。过去，有些政府在作出托管决定时，一并明文免除其在实施托管行为时的各种法律责任，托管人也成为非责任主体，如此一来，托管企业极易利用托管之便侵吞被托管企业的财产权益。笔者认为，涉刑案企业的托管必须禁止责任真空地带。参照信托法的规定，托管企业违反托管目的处分托管财产，或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失时，被托管企业有权申请法院撤销该处分行为，并有权要求托管人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。此外，如果托管人的行为构成犯罪，应该追究其刑事责任。只有明确相应的程序、权利义务关系和追责方法，建立起相应的法律框架，涉刑案企业的托管才能真正实现制度目的。

三、涉刑案企业的破产管理

如果涉刑案企业出现严重困难，尤其是当单位犯罪行为导致经营困难时，也应考虑及时进入破产程序，从而保障债权人和投资人的利益，最大限度地维护企业员工的利益。企业破产法第二条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。破产程序包括破产清算、重整以及和解程序，三者启动主体、启动条件等各不相同，共同构成现代企业破产制度的三大基石。企业破产法规定了管理人制度，法院在依法受理破产案件之后，会指定管理人，管理人在法院的指导和监督之下，全面接管债务人企业，负责债务人财物的保管、清理、估价、处理和分配等事务。如果涉刑案企业资不抵债，在刑事诉讼过程中及早进入破产程序，破产管理人可以防止企业资产进一步贬值，甚至可能通过重整程序使之起死回生。至于法院如何选任管理人、管理人的职责及报酬、对管理人的监督等内容，企业破产法的规定比较明确，司法实践也积累了很多经验，在此不作赘述。

不过，一些地方法院在破产程序和刑事诉讼程序发生交叉时，一味坚持“先刑后民”，不予受理涉刑案企业的破产申请或者中止破产程序，在这种情况下，涉刑案企业即便勉力维持，资产也只会继续贬值。“先刑后民”这一程序性解决思路只限于解决刑事法律关系与民事法律关系是因同一犯罪行为引起的案件，而其他类型的民刑交叉案件则不应适用这一解决思路。在实践中，有时，企业涉嫌经济犯罪，追缴赃款赃物会影响破产财产的认定和分配，就此而言，破产程序无法完全独立于刑事诉讼程序；有时，刑事诉讼程序并不妨碍破产财产的认定，中止破产程序意味着所有的债权人都要一同等待可能漫长的刑事诉讼程序，涉刑案企业为数不多的剩余价值或许会在这个过程中消耗殆尽，就此而言，破产程序完全依赖于刑事诉讼的最终结果也不妥当。对此，有些地方性经验值得参考，若刑事诉讼程序对破产案件的审理不构成实质性影响，且刑事涉案财产和债务人企业的其他财产可以区分，刑事诉讼程序和破产审理就可以同时进行。这一思路，有利于妥善处理涉刑案企业的财产，维护相关当事人的合法权益。

托管涉刑案企业和启动涉刑案企业的破产程序存在一定程度的功能重叠，两者并不完全排斥，从立法价值取向上看，托管和破产都体现了对这类企业积极救助的理念。由于当下托管企业多伴随有政府对托管和被托管企业资金和政策上的重大补贴和优惠，所以，有观点认为，一般的问题企业适用破产程序，关乎重大社会利益的问题企业，则由国家力量介入实施托管，这一区分思路具有一定的借鉴意义。不过，就涉刑案企业而言，这一区分思路应调整为：对于陷入不可逆转的生产经营困境，严重资不抵债的涉刑案企业，应当根据企业破产法的规定及时启动破产程序，当然，要根据实际情况对涉刑案企业进行破产重整；对于虽然陷入严重的生产经营困境，但仍具有继续或者恢复生产经营能力的涉刑案企业，应当采取托管的方式。

四、涉刑案企业的再生

就像自然人犯罪之后需要复归社会一样，涉刑案企业的再生问题也应得到重视。对于已经构成单位犯罪的企业，应该根据具体情况促进企业再生，尽量化解犯罪标签给企业带来的负面效应，给涉罪企业恢复生机的机会，避免企业完全因为犯罪而走向末路。实践中，具体应考虑以下三个方面：

一是将企业合规计划及其实施纳入对犯罪企业的量刑考量之中，即该企业如果已经对其犯罪问题予以反省并完善内部合规制度及措施，在适用罚金时可酌情从宽处理。企业合规是指企业管理部门为预防和发现不法行为，确保企业活动符合刑事法律、民事法律、法规和规则而设计确立的制度。联合国等国际组织为了促进全球经济一体化的发展，制定颁布了一系列强化企业合规经营管理的法规，美、英等国随后积极引入企业合规制度，并将其融入法律之中。例如，美国《组织体量刑指南》规定，在犯罪发生时，如果企业内部存在有效的合规计划，企业的刑事责任可以减轻。在日本，企业在犯罪发生之后积极制定实施适法计划也能减轻企业的刑事责任。我国一些企业也将合规作为一种公司治理手段，2006年，中国银行业监督管理委员会印发了第一部由政府管理部门发布的合规指引——《商业银行合规风险管理指引》。但是，合规计划目前并未得到企业的广泛认可和运用，刑事法制也没有将其纳入企业犯罪治理的体系之中。犯罪企业不应该被一棍子打死，刑法可以对“认真改造”的企业给予量刑减让。

从立法上看，我国刑事立法对企业（单位）犯罪表现出惩罚主义的倾向，刑事司法也不断开展企业经济犯罪的严打或专项治理活动。但是，相关数据间接表明，严刑峻法未能有效遏制企业犯罪的高发态势。仅着眼于刑罚威慑，过分强调打击力度，不仅已经构成犯罪的企业难以获得生存空间，未来预防犯罪的效果也不尽如人意。刑法应该改变单一的视角，借助企业合规计划的力量共同应对企业犯罪问题。就此而言，前述美国、日本的思路值得借鉴。首先，企业合规计划本身即是企业尽到注意义务的一种标志，合规计划和刑法责任有内在的融通之处。其次，从预防企业犯罪的效果上看，合规计划有着不可忽视的积极作用。最后，从笔者关注的犯罪企业再生这一角度看，合规计划给了涉罪企业一个积极改造、获得刑罚轻缓处理的机会，让企业不至于骤然倒闭。

二是涉罪企业若同时受到行政处罚，行政机关应该慎用企业“死刑”。有些犯罪企业同时触犯行政法律，刑事责任和行政违法责任会出现聚合现象（即同时存在，不能相互替代），在仅判处刑罚尚不足以达到制裁目的时，无需拘泥于“一事不再罚”原则，企业还会被附加行政处罚。因为，行政处罚制度负有维护国家行政秩序的目的，处罚手段更加丰富，包括吊销生产经营许可、停业整顿等刑法目前所不具备的制裁手段。需要强调的是，关闭、解散、吊销营业执照等行政处罚关系到一个企业的生死存亡，根据比例原则，这些措施应该谨慎使用。以企业的环境犯罪为例，环境保护法规定了限制生产、停业整治、责令停业、关闭等行政处罚。对于一些没有达到国家排污标准、违法排污构成犯罪的企业，通过整改规范生产的可能性极大，关停企业将直接导致企业消亡，惩罚力度过大。相比而言，停业整治只是暂时剥夺企业的生产资格，类似刑法中对自然人适用的自由刑，不会给企业造成致命的打击，也能保证企业在生产设施达到规定标准后不再造成环境污染。当然，为了保证处罚效果，相关部门必须切实行使监督职责，避免企业整改流于形式。剥夺企业“生命”的处罚只应适用于多次实施环境犯罪并且拒不悔改，即将或者已经给社会造成重大财产损失和严重负面影响的企业。

三是如果犯罪企业仍然由于法律责任引发的各种问题陷入困境，除了走向破产清算之路以外，企业仍有可能借助破产重整、和解制度、托管经营、并购重组等寻求出路，重新焕发生机。需要强调的是，2006年新颁布的企业破产法借鉴了美国破产法引入了重整程序，实践中也有一些上市公司等大型企业通过破产重整获得了再生，但总体而言，重整制度并未得到充分运用。一方面，部分企业没有更新观念，仍然抵触破产，还有一些民营企业根本不知道国家除了破产清算还有破产重整等救济制度，遇到问题要么习惯性地找政府，要么直接“跑路”。另一方面，现行的重整制度仍然有待完善，很多方面的制度设计都是针对正常企业设置，不利于困境企业浴火重生。而且，尽管破产法实施多年，当前法院受理破产案件的积极性并不高。在这种情况下，犯罪标签也许会成为企业启动破产重整程序的一个阻碍。一旦刑事诉讼程序结束，涉案的赃款赃物等问题就会尘埃落定，企业构成犯罪这一事实根本不会影响破产重整程序，基于平等原则，犯罪企业的破产重整申请不应受到差别对待。

当下，我国企业的发展和产权的保护越来越受重视，全面保障企业产权，尽最大可能积极、全面地保护涉刑案企业的产权已经成为新的理念。如何在我国托管制度尚不完善的情况下真正保障涉刑案企业的托管切实发挥作用、如何协调涉刑案企业破产程序和刑事诉讼程序的交叉、如何最大程度地为犯罪企业保留再生的可能性，这些都是需要我们着力解决的现实问题。

（摘自《人民检察》2018年第17期。作者分别为中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员、法学院教授；中国人民大学法学院博士研究生）