体育侵权中自甘风险的不可替代性探究

段修平

摘 要：体育活动存在激烈对抗性与较高风险性，若在体育活动中发生了实际损害，如何进行责任的分担是一个重要的问题。责任的归属依据侵权法中的归责原则和抗辩事由来确定，自甘风险作为侵权法理论中的一个抗辩事由，并未在我国的《侵权责任法》中明文规定，实践中法官将其作为判决依据，不符合成文法国家法律适用。因此，在我国现有的立法框架下探讨自甘风险的存在是有必要的。

关键词：自甘风险；受害人过错；公平责任

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）07 — 0100 — 04

自甘风险是指受害人或者同被告订立协议，明确同意被告对其实施损害行为，或者受害人明知某种行为有风险，而仍然接受该种行为。①在美国第二次侵权法重述上，将自甘风险分为明示的自甘风险和默示的自甘风险，明示的自甘风险即受害人通过协议明确表示同意免除侵害人对自己履行的注意义务；默示的自甘风险是不存在明确的免责协议时，原告能够知道并且认识风险及其程度，自愿接受这种风险可能发生的损害。②默示的自甘风险分为主要的默示自甘风险和次要的默示自甘风险。主要的自甘风险与次要的自甘风险的区别在于两者承担的危险不同。前一种承担的危险是活动本身具有的，行为人通过参加活动暗示承担风险；而后一种承担的危险不是活动本身所具有的，行为人是否自愿默示承担危险需要通过具体案件事实判断。〔1〕我国并无自甘风险的相关立法，是否需要自甘风险，现有的受害人过错或公平原则是否可以替代自甘风险，笔者将进行如下探讨。

一、自甘风险的司法实践需要

从体育活动的实践来看，参加体育活动发生损害结果十分常见。在没有最高人民法院指导案例情况下，笔者以“体育”、“自甘风险”作为关键词检索无讼和中国裁判文书网，共检索出76个体育侵权自甘风险案例，排除相同案由下有独立请求权第三人的处理结果一致的判决，符合研究条件的案例共计70个。其中一审判决共38个，二审判决共29个，再审判决裁定共3个。再审案件由各省高级人民法院审理，在一定程度上代表各省最高的司法水平，且案件在全省影响力大，故选取三个再审案件探寻省高院对“自甘风险”的看法③。在吕铮与周帅男生命权、健康权、身体权纠纷案中，一审法院将双方当事人在篮球比赛中相撞认定为意外事件，适用公平原则对原告吕铮进行损害赔偿。被告周帅男不服上诉，二审法院将案件定性为“同意风险自担”。只要行为人没有侵害受害人的恶意或严重违反比赛规则，行为人对其引起损害的后果就没有过错，不承担侵权赔偿责任。一审法院虽认定本案吕铮受伤属于意外事件，但是适用公平原则的意外伤害应限制在极少数意外伤害事件中，法院不应将对调整极少数意外伤害情况下的公平原则适用于日常体育活动的风险负担，否则将破坏侵权责任法已有的规则，实质产生了另一种不公平。北京市高级人民法院再审认定只要不是行为人主观故意所为，一般情况下由受害人自行承担，行为人不承担损害赔偿责任，亦不应适用公平原则分担损失。韩炳范与贾云鹏生命权、健康权、身体权纠纷案中，北京市高级人民法院再审支持二审法院判决结果，参赛者一旦参加比赛，视为自愿承担比赛中的风险，即自甘风险原则，来确定竞技体育比赛中因对抗而产生的伤害行为，在适用归责原则时不同于一般的侵权行为，而应看加害者是否严重违反比赛规则或故意致人损害，并无不当。但在张灵芝等与北京市自行车运动协会等生命权、健康权、身体权纠纷案中情况有所不同。当事人相约自行车骑行，返程时一人发生事故死亡，活动组织者法院查明尽到安全保障义务，其他当事人无过错，故一审法院采用自甘风险由受害人自己承担损失。二审法院认定组织者未尽到安全保障义务，自甘风险不能作为此案抗辩事由，自甘风险仅仅是针对受害人和直接加害人而言的。并且，即便是在受害人和直接加害人之间主张自甘风险抗辩，也并不必定免除加害人的侵权责任，而是要通过适用过失相抵规则具体地减轻或免除其责任。再审法院支持二审判决结果。

就上述司法实践而言，法院在处理对抗性的体育比赛案件，对是否采纳自甘风险认定不一。有法院直接将自甘风险作为判案依据，有法院不支持自甘风险作为抗辩事由，这就导致同类体育侵权案件得不到统一的处理，同案不同判，严重影响司法权威性。

二、自甘风险的理论争议

（一）自甘风险的历史发展

自甘风险最先出现在英国雇主雇工关系中，雇员自愿承担在工作中一切风险，其法理基础在于个人为自己的行为负责，第一次工业革命后自甘风险成为英美等国家普遍采用的抗辩事由。然而，随着社会发展，侵权法的立法价值逐渐发生变化，更加侧重保护受害人的利益。自20世纪以来，侵权法的补偿功能更为突出，整个侵权法确立了以保护受害人为中心的基本理念，〔2〕20世纪60年代以后，美国侵权法理论发生重大变化，过失法占据侵权法的重要位置，比较过失制度①将受害人与加害人的过失程度比较，依据过错规则原则对责任进行分担，受到美国理论界与实务界的支持。20世纪以来，在美国已经有46个州通过立法或判例采纳了这一规则，阿拉巴马州等四个南方州仍然采纳的是共同过失规则；〔3〕英国在1945年《共同过失改革法》中确立了比较过失。德国早期认为自甘冒险是默示合意免除责任，后来认为是被害人允诺，最近强调这属于与有过失的问题。②

（二）争议内容

以上国家普遍采用比较过失取代自甘风险，我国也有学者试图对自甘风险的理论解构证实自甘风险不应继续存在。〔4〕即对于明示的自甘风险，适用合同法相应规则解决；对于默示的自甘风险，适用比较过失调整。但也有不同观点，第一种觀点认为将默示的自甘风险纳入作为侵权责任分担事由的受害人过失制度，不再单独作出规定，而仅对明示的自甘风险作为一种免责事由进行规定。〔5〕原因在于自甘风险与受害人过错并不是同一个分类层次上两个并列术语，受害人过错作为侵权法抗辩事由之一，有时通过自甘风险的方式表现出来。自欧洲学者的比较法研究发现，大部分的自甘风险案例，都可以归入到受害人过失或受害人责任的理论框架中解决。〔6〕第二种观点认为明示的自甘风险与比较过失并无冲突，主要的默示自甘风险因固有风险的存在使得被告无义务而并无过失可言，应区别于比较过失而独立存在，比较过失理论的发展导致了派生型默示自甘风险的废除。③原因在于，其一，明示的自甘风险双方达成的免责协议虽与合同法中的免责条款有重叠，但仍有独立存在的意义，例如在协议中免除行为人故意和重大过失责任的应当排除，但协议免除因轻微过失导致的人身伤害仍是可以的，因此在侵权法领域可以承认明示的自甘风险。其二，主要的默示自甘风险是活动本身存在的固有风险，即使合理注意也无法避免。由于体育活动中的固有风险不具有违法性，是法律和社会所允许的风险，因此发生损害结果由受害人承担。

综上所述，当前对自甘风险存在三种不同态度，一是无论明示抑或是默示的自甘风险均不存在，分别按合同法和比较过失规则进行处理；二是明示的自甘风险存在，默示的自甘风险被比较过失吸收；三是明示的自甘风险和主要的默示自甘风险存在，但次要的默示自甘风险被比较过失吸收。笔者赞同第三种观点，次要的自甘风险并非活动本身存在的固有风险，通常是一方当事人有故意或过失造成的损害结果，故受害人过错可以解决。明示自甘风险不能全部依据合同法认定无效，如攀岩、跳伞等危险性高的体育活动，经营者会与参与者签订一份免责协议，若一概依据《合同法》第53条造成对方人身伤害的免责协议无效，对高风险体育行业的经营者来说，即使尽到安全注意义务，受害人明知参与活动会有潜在的风险，因约定人身伤害免责条款无效承担责任未免太过苛责，同样在巨大的风险下也不利于该行业的发展。因此明示的自甘风险可以作为合同法关于人身免责条款无效的例外。主要的默示自甘风险，双方通过表示行为进行体育活动，若一方存在过错，固然可以适用我国受害人过错，但尤其在竞技性体育活动中，双方当事人均无过错，则没有适用受害人过错的余地。若双方均无过错而采用公平原则处理，纵使可以弥补受害人的部分损失，但同样对没有过错的另一方当事人，其不曾获得任何利益，却要为不存在的过错进行补偿，也是对其不公平。因此受害人过错和公平责任不可替代自甘风险制度，自甘风险制度在现代社会仍有存在的意义。

三、自甘风险的不可替代性

（一）受害人过错对自甘风险的不可替代性

关于自甘风险是否应该纳入比较过失在学界一直争论不休，我国的侵权法中并未规定自甘风险制度，而是继受大陆法系中的与有过失和英美法中的比较过失，在我国《侵权责任法》第26条规定了受害人过错制度。那么就我国当前现有的受害人过错制度能否解决自甘风险问题？受害人过错既包含故意的情形，也包含过失的情形，由于自甘风险是受害人明知风险而自愿接受，但并不意味着希望或放任危害结果的发生，此非故意。但自甘风险是否应认定为过失？在当前的受害人过错制度框架下，若采用自甘风险，两者的判决结果有何不同？

对于自甘风险是否应认定为过失，存在肯定说和否定说两种观点。肯定说，即现代英美法国家认为将自甘风险视为原告的过失，损害的产生是由原告的自甘风险过失和被告的违反注意义务的过失共同造成的，适用比较过失规则分配责任。①德国将其认定为与有过失的理论基础是把受害人自甘风险的可责性归结于自己对自己照顾的疏忽——明知有损害危险的存在而有意识的接近危险，他对自己招致损害有原因力。〔7〕否定说认为体育活动的正当性和体育规则的特殊性一直受到承认，自甘风险地参加体育活动并不天然要承担法律的否定评价，对体育的定性不能机械套用与有过失制度。〔8〕笔者分别从明示的自甘风险和默示的自甘风险讨论是否可以认定为过失。

明示的自甘风险通常存在于体育运动场所的经营者、组织者与参与体育活动的当事人签订的免责协议。〔9〕参与体育活动的当事人在订立协议时对风险有清醒的认知，做出参与体育活动的决定基于自己独立真实的意思表示，协议不存在欺诈、胁迫等情形，说明行为人经过自己的理性判断，知道有风险的存在，仍然自愿选择参加活动，勇敢迎接这种可能导致损害的风险，这不属于过失。若一般理性的人已经注意到风险但行为人因疏忽大意没注意到，或者一般理性的人在注意到危险时采取措施避免这种风险发生，但行为人已预见风险而不采取措施，这称得上行为人有过失。明示的自甘风险并非是行为人没有意识到风险，也不同于意识到了风险但相信自己能够避免。这与过失是不同的，这种不同最主要的体现是对结果的自愿承受。

对于默示的自甘风险是否纳入受害人过错解决争议巨大。梁慧星教授在《中国民法典草案建议稿附理由》中提到，在受害人同意或自愿承担风险而遭受损害的情况下，是否需要考虑加害人的主观过错方面？理论界迄未深入探讨。〔10〕那么受害人过错能否代替自甘风险，笔者将针对不同情况进行讨论。

德国和传统英美侵权法将过失划分为重大过失、一般过失、轻微过失。②在我国的法律以及司法解释中对过失的程度进行区别，使用的表述有“重大过失”、“一般过失”。③所以针对我国情况将过失按重大过失和一般过失进行研究。重大过失是指法律和道德对行為人提出较高的注意要求，而行为人不仅未能按此种标准行为，甚至连一般的注意都没有尽到；④一般过失是指一般理性人应当达到的注意程度，这样的注意程度是一个善意之人应当达到的程度。⑤本文拟采用法官视角，用以判断受害人与被告之间有无过失的各种情况。

第一类，受害人存在重大过失的情况下，若被告也存在重大过失，如在此时受害人遭受风险带来的损害后果，被告提出自甘风险抗辩，称受害人明知风险存在但仍自愿进入风险之中，损害自负。若采用受害人过错，根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第2条规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。即受害人有重大过失，在免除被告赔偿义务与受害人自甘风险处理结果一致，损害结果均由受害人自己承担；若减轻被告赔偿责任，被告因自己重大过失造成的损害对受害人部分赔偿，案件的处理也符合分配正义的期待。所以在此情形中适用受害人过错并无不妥。若被告具有一般过失，如违反法定标准，未按规定对体育场进行检修，导致受害人遭受损害，在受害人存在重大过失前提下，按上述思路适用自甘风险与受害人过错处理结果相同。若被告尽到合理的注意义务且本身无过失，结果是受害人自己的重大过失造成的，按照过错归责原则，被告没有过错不承担责任，该损害完全由受害人自己承担，与采用自甘风险的处理结果一致。

第二类，受害人存在一般过失，若被告存在重大过失，此时被告采用自甘风险抗辩，让受害人承受全部责任，该种处理明显违背法治公平正义精神，应当由受害人过错分配责任；若被告存在一般过失，受害者遭受损害，若被告采用自甘风险进行抗辩，由受害人承担全部责任，与采用受害人过错，可以减轻侵权人责任相比较而言，采用受害人过错处理结果更优。按侵权法的填补损害功能解释，发生了受害人遭受损害的结果，正常该部分损害由被告承担，但由于受害人自身存在一般过失，减轻了被告的损害赔偿责任，法官在判决赔偿具体比例的过程中将责任分配到双方都能接受的状态，比起由受害人承担全部责任效果更好。若被告无过失，则由受害人自行承担。

第三类，受害人不存在过失，在被告存在重大过失和一般过失的情形下，处理思路同上，按照过错责任原则处理，若采用自甘风险进行抗辩，则是对被告不履行注意义务的纵容，不符合侵权责任法矫正主义的伦理基础。但如果受害人和被告都未违反法定注意义务和一般理性人的注意义务，双方均无过错呢？很明显这并不符合受害人过错的规定，因此无法适用此抗辩事由。有观点认为此种自甘风险可以认定为运动场上的意外伤害事件，当事人双方并无对运动规则的违反，也履行了必要的注意义务，根据事件情节、损失大小、经济状况适用公平责任进行分担。〔11〕笔者认为将此种自甘风险认定为意外事件的说法有待商榷。其一，意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故，具有不可预见性。但受害人在参与体育活动前对体育活动的风险已经预见，不符合意外事件的构成。其次，我国《侵权责任法》并未将意外事件规定为免责事由，仅规定不可抗力，总体来看，不可抗力成为民事责任普遍的免责事由，而意外事件作为免责事由除法律有特别规定外不予承认。①

综上所述，对于受害人过错能否替代默示的自甘风险，除受害人与被告均无法认定有过失的情况外，其余情况自甘风险抗辩均可被受害人过错吸收。换言之，受害人过错并不能替代所有自甘风险的抗辩情形。

（二）公平原则的自甘风险的不可替代性

在双方当事人均无过错的情况下，法院按照《侵权责任法》第24条，按照公平原则对其进行责任的分担。但笔者认为自甘风险不应适用公平原则进行损害结果的分担。其一，就自甘风险“冒险性”内涵而言，除非特殊情形责任应自己承担。自甘风险建立在受害人明知道风险的存在，受害人经过自己的理性判断后，仍选择进入风险之中，即意味着甘愿承担风险所带来的不利后果，该损害结果与行为人无关，理应由受害人自己承担。若适用公平原则违反了当事人的自愿选择不利后果的意志。其二，公平责任适用应当受限制，不能任何无过错情形均适用。若对公平原则的适用范围不加以限制，法官可能在实际办案中，出于人情、方便等情形，不仔细考虑是否存在过错或无过错责任的情形而滥用公平原则。法官在依据《侵权责任法》处理侵权损害赔偿纠纷时的思维顺序是：先看是否属于特殊侵权，适用无过错责任或过错推定责任；如果不是特殊侵权，而是一般侵权，则考察被告是否具有过错，构成一般侵权。如果被告没有过错，则考察是否适用《侵权责任法》规定的四类适用公平责任的情形。②如果还不适用，则受害人自担损失。〔12〕由此自甘风险并不应由公平责任进行责任分担，对于损害程度重大的体育伤害情形是否应纳入公平原则调整有待立法的进一步明确。最后，体育侵权案件适用公平原则并不能起到公平的效果。从体育运动的特殊性考虑，体育运动在人们生活中强身健体，有益身心，但有运动就会有受伤的风险，不应将对调整极少数意外伤害情况下的公平原则适用于日常体育活动的风险负担，行为人本无过错，却要因此而付出代价，实质上对行为人而言产生了另一种不公平。

〔參 考 文 献〕

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〔10〕梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由〔M〕.北京：法律出版社，2004：27.

〔11〕杨林，侯茜.论体育运动中自甘风险规则的可替代性〔J〕.武汉体育学院学报，2017，（02）.

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〔责任编辑：侯庆海〕