论国际法上的预先性自卫

摘 要： 虽然预先性自卫尚未纳入现代国际法体系，但不能以此断定预先性自卫绝对被禁止。由于国际上的武装冲突从未停止，个别地区仍处于紧张状态，禁止国家采取预先性自卫并不现实，为了避免国家蒙受非正义的第一轮打击，必须承认采取预先性自卫具有必要性。文章认为为了防止国家滥用预先性自卫，应当对预先性自卫行动进行严格的国际法规制。

关键词： 联合国宪章；自卫权；预先性自卫；国际法规制

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2018.04.12

欢迎按以下方式引用：王荣艳.论国际法上的预先性自卫[J].克拉玛依学刊，2018（4）70-73.

自卫权是指国家有权采取国际法所允许的一切措施保护本国的生存和安全、维护自己的主权和独立，是由习惯国际法支持并被《联合国宪章》第51条承认的自然权利。[1]194预先性自卫同样源于习惯国际法，学界对其概念界定存在两种观点，分别是“权利说”与“行为说”。“权利说”主张预先性自卫是在预见到将要发生武力攻击时，一国预先采取武力反击的权利；“行为说”主张预先性自卫是一国确信即将遭受武力攻击而提前使用武力的行为。[2]97笔者认为，如果将预先性自卫定义为权利，本身就赋予了其合法性，但预先性自卫尚未纳入现代国际法体系，使用武力进行打击本身只能是一种行为，在预先自卫尚未合法化之前，“行为说”比“权利说”更具合理性。因此，预先性自卫是指有确切合理的证据证明武力攻击迫在眉睫，将给本国造成巨大损害，對这样的预测所采取先发制人的军事打击行动。

针对目前国际社会出现的紧迫性问题，如类似“9·11”事件猝不及防的恐怖主义袭击、一国的侵略性攻击以及迅速扩散的核武危机，面临武力攻击或威胁的国家是否可以在避免遭受对方攻击之前采取预先性自卫措施，不仅理论上存在争议，在实践中联合国也没有给出明确态度，由于预先性自卫很容易越界成为新的侵略行为，因而需要明确其性质并对其进行规制。

本文针对预先性自卫的相关问题进行了理论上的探究，分析其争议存在的原因及其行使的利弊，并借助国际法理论对自卫权行使所要求的严格的限制条件，即相当的武力攻击、比例原则、时间限制、报告义务等，对预先自卫行使条件进行几个方面的规制构想。

一、预先性自卫的理论分析

（一）预先性自卫合法性争议

自卫权是《联合国宪章》所承认的自然权利，与宪章所确立的其他法律同样都是以国际习惯法为依据的。[3]308根据《联合国宪章》第51条的规定，“会员国受武力攻击时”是一国采取自卫行动的前提，从文义上解释并不存在面临只有“紧迫性威胁”，而没有实际发生武力攻击时进行预先性自卫的权利问题。但是，卡塞斯教授提出，由于实践中会出现特定情势，预先性自卫在严格的条件下得到许多国家的承认。[4]50因此，关于预先性自卫的合法性，学界处于持续争论中，主要存在肯定说、否定说与折衷说三种观点。

持肯定说的学者认为预先性自卫具备合法性。预先性自卫由习惯国际法承认，而《联合国宪章》是通过保留习惯国际法的形式存在的。[5]178法律虽然未明确规定可以采取预先性自卫行动，但是也不能当然推定预先性自卫被绝对禁止，《联合国宪章》第51条设置的目的在于强调和突出安理会在保障安全方面的地位和作用。

持否定说的学者认为预先性自卫不具备合法性。首先，《联合国宪章》对习惯法上允许的自卫权进行了重大限制，[6]82第51条强调的“自然权利”并不影响这种限制。根据习惯法，国家可以在伤害性威胁进攻发生前进行自卫，而根据《联合国宪章》，对邻国或他国值得警惕的军事行动可以提交安理会讨论，认为本身受到武力威胁的国家不能直接使用武力，如果允许国家自主行动必将造成权利的滥用。也就是说，《联合国宪章》已经剔除了使用预先性自卫，如果再采取这样的措施，就违背了《联合国宪章》、也违背了不使用武力的国际法基本原则。[2]98预先性自卫基于自卫国的主观臆测，这种臆测带有很大的风险，很难判断自卫国是基于事实证据还是由于政治利益的冲突而采取的行动。

持折衷说的学者认为，预先性自卫在通常情况下不具有合法性，但在实践中可以审慎采用，任何行为的合法与否取决于该行为是否有足够的合法依据。奥本海认为，预先性自卫并非在一切情况下必然非法，若在严重的武力威胁且采取先发制人的武力措施是唯一办法的情况下，适度的预先性自卫是应被允许的。[7]20

笔者认为折衷说更具有合理性，首先承认预先性自卫在通常情况下的非法性，但不得不考虑国家在具体情况下采取预先性自卫，该观点既能够避免国家为维护自身利益而滥用预先性自卫，给国际社会稳定形势造成威胁，也能够避免将受害国陷于被动局面，遭受更加严重的损失。

（二）存在争议的原因

首先，权利行使的范围因法律解释的不同而有差异。《联合国宪章》第51条规定自卫权是自然权利，武力攻击是现实的武力打击。如果强调自然权利，那么自卫合理合法，自卫的外延——预先性自卫也应合理。

其次，安理会对预先性自卫的法律地位没有明确的态度。1967年以色列以预先性自卫攻击了埃及、2003年美国以预先性自卫攻击了伊拉克，这些行为都没有得到安理会的明确同意，但安理会也没有对这些行为进行实质的制裁和惩罚。[7]106也就是说，即使在实践中，安理会也普遍回避预先性自卫的合法性问题，预先性自卫的法律地位并不明确，这是国际社会对预先性自卫的法律性质存在争议的另一个原因。

最后，国家基于本国利益对情势判断有差异。一是自卫国对武力威胁预测的证据是真实的、还是假想防卫难以判断；二是情势认定也具有很大的主观性，是否对本国具有严重性的、迫在眉睫的武力威胁，不同国家有不同的判断标准。

二、采取预先性自卫的必要性

（一）保障国家自身安全

即将遭受武力攻击的国家有证据证明存在迫近的武力攻击或者迫在眉睫的武力威胁，但因国际法未肯定预先性自卫是合法的，只能承受不正义的一方的第一轮打击或者消极躲避，那么自卫权在事实上就消灭了，导致该国提起自卫的机会也丧失了，不得不承受重大的灾难。[8]112另外，国家置身于危险中而不采取自卫措施不具有期待可能性，这样的国际法也难以得到普遍接受与遵守。在一国处于被动攻击的情形下，允许国家采取武力反击更能体现国际法实现保障安全的目的。

（二）维护国际和平与安全

核武器甚至其他破坏性或杀伤力较大的武器已被一些国家掌握，一旦攻击方使用这些武器会对受害国造成巨大的破坏力。《联合国宪章》的宗旨是“维持国际和平与安全”，“制止侵略或其他和平之破坏”，但并非要求国家在面临毁灭性打击时也必须严格、硬性履行法律条文之规定，国际法规则应当保障国家能够充分采取合理的行动保障国家安全，国际社会才不至于处于惶恐之中。

（三）打击恐怖主义

安理会通过的第1368号和第1373号决议都确认，任何国际恐怖主义行为都是“对国际和平与安全的威胁”，据此，安理会对使用武力打击恐怖主义、维持国际和平与安全持肯定态度。[9]157“9·11”事件及类似的恐怖主义袭击都具有突发性和破坏性，恐怖组织根本不会给目标国家任何反应的时间，一旦确认恐怖组织即将采取攻击行为，受害国便可以在对方采取攻击之前先行武力反击，避免不必要的损失。因此，笔者认为，国家自卫行动和安理会的行动并不是对立的，不能认为肯定国家采取紧急行动的能力就一定否定安理会的作用。安理会的有效行动能力会受成员国尤其是大国关系和国家利益的影响，在集体安全机制不能及时有效发挥作用时，应当允许国家采取紧急行动。

预先性自卫措施在特定情况下具有采取的必要性，当有充足证据证明本国在受到武力攻击或即将受到严重的武力攻击时，行使自卫权是合理的。[10]53但是模糊的法律地位及不清的概念界定在非常时期会让心怀不轨的一方利用以掩盖侵略事实，因此，明确预先性自卫的国际法地位及如何行使等问题亟待解决，国际法需要具备稳定的特质但也应该具有灵活性，它应该伴随国际社会的变化而发展完善。

三、对预先性自卫的法律规制

武装自卫不能在没有确切的证据下进行，自卫国家必须在处于极其紧迫、别无他法的状况下才能采取措施，并且该行动不能掺杂任何不合理或者是过分的行为，国际法上称之为“加罗林原则” ① 。由此，预先性自卫应当受到以下严格限制：威胁应该是“严重迫在眉睫的”，不采取相应措施会造成严重后果；该迫近的武力“有相当的证据证明可信的”；自卫是唯一可以解决问题的办法，自卫是必要的、紧迫的、相称的。

21世纪的国际社会发展迅速，国际关系日趋复杂，为防止国家间因冲突产生严重损失，应该完善关于预先性自卫的法律规制，以下是具体规制应当考虑到的几个问题。

（一）严格规制预先性自卫的适用条件及程序

面对迫近的、显然将要发生的来自别国的武力袭击，首先应该采取和平的外交政策，如谈判、协商、斡旋等，若这些手段都达不成目的，方可采取预先性自卫。采取预先性自卫应当基于客观的事实证据，如攻击国已经发出声明将要对该国实施军事打击，或者截获的情报是攻击国即将采取重大破坏性的军事打击行动。此外，武力威胁只能是严重性的，迫在眉睫的威胁，并且使用预先自卫不能违反比例性原则造成过分的破坏，否则很可能成为新的侵略行为。

采取预先性自卫的一方应该事前向安理会报告并提供明显可信、严重紧迫且除非采取武力别无他法的证据。安理会对证据进行审查，之后对情势认定，如果符合一旦发生不可挽回的严重性武力威胁的情况，应明确授权以武力反击。如果安理会认定预先自卫国家的申请证据不足，情势不是特别紧迫，威胁并不是不可挽回的，应该利用职权制止该国行动，避免扩大损害结果。

（二）建立对预先性自卫的监督和报告制度

当潜在受害国提出申请时，安理会要针对该国基于申请而采取的预备措施进行监督。在实施预先自卫行动的过程中，安理会也应时刻监督该国所采取的行动，尤其严格监督该国采取的措施或者行动的种类是否符合国际法的要求、武器种类是否符合战争法的规定、反击的程度是否仅起到自卫目的。严禁使用过分残忍的武力行动及大规模的杀伤性武器，只要预先自卫措施达到制止攻击国的目的，就要严令停止接下来的武力行动。

（三）明确对预先自卫行动的评估机构

笔者认为，国际法院具有司法性质，利用法律手段解决争端更为公平合理。虽然安理会是联合国保障安全最主要的机构，但是其具有政治性质，其中的“大国一致”原则有优点，但也不能排除可能成为某些国家实现其不正当利益的手段。此外，国际法院通过协议管辖处理争端国的冲突，在对争端和自卫情势评估时，应考虑安理会的意见。

（四）建立自卫权中的国家责任制度

国家实施完自卫措施之后，有关机构要进行事后评估，凡是防卫过当的国家应负起国家责任。如果认定防卫过当，对造成的过当部分的损害进行赔偿。如果认定为是假想防卫，作为国际法主体，一个国家必须承担因过错对他国造成的损害责任。笔者认为这种责任包括两种，惩罚责任及补偿与赔偿责任，对于采取预先性自卫措施的国家而言，必须一并承担，缺一不可。

综上所述，预先性自卫之所以存在如此大的爭议，主要是因其国际法地位并不明确。当传统理论不能解决新问题时，就应顺应时代变化，把预先性自卫纳入法治轨道，不能绝对否定采取预先性自卫措施的可行性，国际法应当规定国家随意采取预先性自卫措施具有非法性，但是情况紧急时，又不能排除国家采取该行动的合理性及有效性。受害国通过报告安理会，由安理会进行授权及监督，再由国际法院对该国的行动进行事后评估，既不违反禁止使用武力和武力相威胁原则，又能保障国家维护本国安全的权利得以实现。

注释：

①“加罗林原则”要求：自卫权的行使应“不包含任何不合理或者过当”，同时，由于自卫权的行使往往是以使用武力的方式进行，根据1949年《日内瓦公约》第2（1）条的规定及已经确立的习惯国际法规则——只要有武装冲突存在，人道主义法都将运用其中，因此自卫权行使方式是受到一般武装冲突法和人道主义法的限制的。

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