秦汉刑役减免探析

孙志敏

提 要：秦汉刑役的减免方式有两种：其一为皇帝不定期颁发的赦令，其二为刑法典中减免刑罚的律文。赦令中的“赦免”只能使少部分罪犯免于服役；“赦降”使一部分罪犯改变了服刑方式或缩短了服役期，并且改变了罪犯的服役身份，扩大了刑役范围；“赦赎”可以让罪犯赎免为自由人而免于服刑。赦令免除部分罪犯的服役并不会影响国家整体的刑役状况，相反还会不断扩大刑役的规模。罪犯可以依据固定的法律律文以人、爵、冗边、巧及劳赎替为庶民，也可按律减罪和免罪，从而减免刑役。

关键词：刑役；减免；赦令

DOI： 10.16758/j.cnki.1004-9371.2018.04.007

“刑役”指由触犯了刑律被司法机关判处一定刑罚的罪犯所服之役。秦汉时罪犯可通过皇帝不定时颁发的赦令以及刑法典中减免刑罚的律文来减免刑役。秦及汉初劳役刑徒的刑期问题是学界关注的热议问题之一，先后提出了四种主张：无刑期、有刑期、部分有刑期与刑期不定说。1其中持不定期说者以日本学者冨谷至为代表，认为因有赦令释放之事，秦及汉初的劳役刑为不定期刑。2籾山明也认为从战国秦到汉初的劳役刑，除通过赎身或者恩赦之外，没有释放的途径，故没有固定的刑期。3中国学者栗劲也指出因一定时期有赦免，秦的徒刑也由无期刑变成了事实上的不定期刑。4可见，学界已经注意到皇帝的赦令和刑法典中减免罪罚的律文对罪犯服役期限的影响，更有学者如邬文玲在研究秦汉赦免制度的同时，关注到了赦免制度与国家保持刑徒劳动力的关系，指出大赦、减赎等宽宥措施一方面使刑徒的身份改变，一部分成为复作，许多刑等较轻的刑徒如司寇等可以免为庶人，另一方面把原来不为国家所用的死刑犯与亡命者转化为为国家所用的劳动力。5综观以上研究，学者们只大概关注到了律令减免对罪犯刑期和罪犯身份改变的影响，并没有细致区分不同种赦令对刑役产生的具体影响，以及由不同类型的赦令组成的秦汉赦免制度对刑役整体的影响又是如何，罪犯在被赦后除复作的身份外，还存在何种服役的身份以及固定的法律条文又是如何来规定减免刑役并对其给以影响等，都是需要进一步探讨的问题。

一、刑役减免的途径之一

——不定期的赦令免、降、赎

秦在统一之前就有过多起赦例，如《史记·秦本纪》记载了一段三百勇士推锋争死以报秦缪公食马之德的故事，此三百人即为被赦者。1昭襄王时四次“赦罪人迁”，2孝文王和庄襄王时均有赦罪人的记载：“孝文王元年，赦罪人，修先王功臣，褒厚亲戚，弛苑囿。”“庄襄王元年，大赦罪人，修先王功臣，施德厚骨肉而布惠于民。”3战国末期的秦国赦宥之例已是屡见不鲜。直至秦二世为应付农民起义军而大赦天下，赦免正在骊山修陵的刑徒从军应战。出土的睡虎地秦简中也记载了与赦有关的内容，如“或以赦前盗千钱，赦后尽用之而得，论可（何）殴（也）？毋论。”4“会赦未论，有（又）亡，赦期已尽六月而得，当耐”。5赦与赦期成为考量罪人是否有罪的一个重要因素，《法律答问》中还直接记载有“群盗赦为庶人”等。6汉代形成了完善的赦免制度，“频繁颁布赦令成为汉代政治的一大特色”，7综观汉代帝王赦令所涵盖的对象与实施范围有所差异，有的是规定了刑等的范围，有的则限定了特定地区的犯人。两汉有针对全国范围内的所有犯人或犯有特定罪行以下的“大赦”，如：“赦罪人”、“大赦天下”、“赦天下”等，“赦天下殊死以下”、“赦非犯殊死者”、“吏有罪未发觉者赦之”、“赦天下死罪以下”等。还有规定了特定地区特定时期内犯有一定罪行的“曲赦”，如：“赦徒作阳陵者”、“赦徒作杜陵者”等，“赦栎阳囚死罪以下”、“赦汾阴、夏阳、中都死罪以下”、“赦汾阴殊死以下”、“赦三辅太常徒”、“赦云阳徒”、“赦长安长陵中都官徒”、“赦乐浪谋反大逆殊死已下”、“赦益州所部殊死已下”、“赦陇西囚徒”、“赦京师诸狱”等。8“赦天下”的大赦对象包括了所有的犯人，规定了刑等范围或特定身份、特定地区的曲赦也几乎涵盖了特定地区的所有犯人。接下来关注的是，受赦令恩惠的罪犯是否都能免除再服苦役的命运？根据赦令颁布后犯人的身份及实际服役情况，大体上有以下几种：

1，“赦免”对刑役的影响

“赦免”即通过赦令对罪犯免罪。通过“赦免”使一部分罪犯恢复自由人身份而免于继续服苦役。从秦代的赦令看，缪公赦岐下三百野人后并没有让其服役的记载，只是当晋国乘秦国饥荒之机攻打秦国时，这三百人为报“食马之德”主动请从，推锋争死为缪公而战，9故缪公此次的赦令当是赦免了三百野人后无须其再服役。昭襄王时有四次赦罪人的记载，此四次皆为“赦罪人迁”至边境或新占领地区，秦时除“赦罪迁”外，还迁民至新占区或边地以“实新地”，如惠文王时于西南设巴郡，“乃移秦民万家以实之”10“三十五年……因徙三万家丽邑，五万家云阳，皆复不事十岁。”11“三十六年……迁北河榆中三万家。拜爵一级。”12这些被迁之民在到达目的地后或被赐爵，或免除徭役，总之，统治者会给予迁民一定优惠条件吸引迁民前往，以利于迁徙地生产生活秩序的建立与发展。那么是否可以由此推测，“赦罪迁”的犯人很可能和那些被给予了特殊优惠条件的迁民一样，在到达迁徙地后，以庶民的身份融入到当地民众之中，

与他们一起生产生活，无需以原来犯人的身份服役。孝文王及庄襄王时的赦令均没有赦后令犯人服役的记录。《岳麓书院藏秦简（叁）》记载了“猩、敞知盗分赃案”，该案载秦王政二十三年颁布戊午赦令，士伍猩、上造敞因知人盗埱冢分赃过660钱，依律论处黥城旦、耐鬼薪，因遇赦而为庶人。1可见，秦代除二世为应付突发的农民起义军赦骊山徒征发为兵外，罪犯被赦免后很少再去服刑役。汉代承袭了秦代赦令中赦免的成分，也有罪犯通过赦令恢复自由身份免于劳役者。光武帝建武五年（29年）、建武七年（31年）均“见徒免为庶人”；2和帝永元元年（89年）冬十月诏：“令郡国?刑输作军营。其徙出塞者，刑虽未竟，皆免归田里。”3此次诏令可谓是其时弛刑者的福音，虽然还未服满刑期，但遇此赦令都可以赦免归家。和帝永元六年（94年）詔“诏中都官徒各除半刑，谪其未竟，五月已下皆免遣”，4永元十一年（99年）诏刑期未满三个月的“郡国中都官徒及笃癃老小女徒”皆可免归田里。5居延汉简中亦有“以赦令免为庶人名籍（E.P.T5：105）”，6悬泉汉简载：

Ⅰ其二人施刑会赦免□（T0215① 37）7

Ⅱ丞相臣定国御史大夫臣万年昧死言

制 曰兴故吏一人自□□□诸犯法不当得赦者皆赦除之毋有复作具为令臣请正月癸亥以前 ⅡT0215④：8

Ⅲ□三年租赋口钱赦天下殊死罪以下诸不当得赦而非□□□□□

廷若它赦除之毋有复作具为令 VT1812③：7

Ⅵ□癃不任事者诸产子五人以上在三月丁亥前父母皆免为庶人 VT1618②：4 8

邬文玲认为：“对于许多刑等比较轻的刑徒如司寇等在遇到大赦的时候，可以直接免为庶人，令其回归故郡。敦煌悬泉汉简中有罪人赦归故郡文书云：‘神爵四年五月甲子朔辛巳，悬泉置啬夫弘，移冥安，司空（寇）大男馬（冯）奉世，故魏郡内黄共里，会二月丙辰赦令，免为庶人，当受故郡县，为传遣，如律令。”9简牍资料证明司寇类的轻刑犯人遇赦确实可以免归故郡，但从上述举例分析，尤其光武帝两次“见徒免为庶人”及和帝未竟三月之“郡国中都官徒”免归田里的诏令，以及悬泉汉简中的“诸犯法不当得赦者皆赦除之毋有复作”、“□癃不任事者诸产子五人以上在三月丁亥前父母皆免为庶人”的赦令，似又不能完全确定只有轻刑罪人才可遇赦免为庶人，只能说司寇、弛刑一类的轻刑罪人被赦免归郡的机会更大些。从免为庶人的条件看，有谪期在五月以下及刑期不满三个月的“郡国中都官徒及笃癃老小女徒”，三月丁亥赦令前“癃不任事者”与“诸产子五人以上”的囚徒的父母等，当然例Ⅱ、Ⅲ中被赦免特意规定无有复作者的罪人范围要更广些。

从上述所列材料可知，被完全赦免恢复自由身份的罪人一般役期较短，其中也不乏有对老弱病残这些社会弱势罪人群体的格外宽待的成分。总之，一般赦令对能完全取得自由身份，无需再服役的罪犯的赦免，有役期、刑等、身份等因素的要求。可以设想，如赦令多次让大部分罪犯免为庶人，离开了犯人的服役劳动，帝制王朝的运转是难以想象的。

2，“赦降”对刑役的影响

（1）“赦降”使一部分罪犯改变了服刑方式或缩短了服役期

“赦降”即通过赦令对罪犯减轻刑罚。《岳麓书院藏秦简（叁）》记载的“田与市和奸案”，载隶臣田犯和奸罪加上乞鞫不审被论处系城旦十二岁，因“遝己巳赦”，免除田以隶臣身份再犯罪而加重的刑罚，而复为隶臣。1就刑罚处罚本身而言已经属于减刑宽宥，就田实际的服役情况看，也依然因赦令而享有恩惠。汉代的赦令减罪对象似只是针对特定身份的部分犯人群体，而非全国范围内的罪犯。如和帝永元三年（91年）十二月庚辰，“至自长安，减?刑徒从驾者刑五月。”2永元六年（94年）秋七月，“诏中都官徒各除半刑”3十一年（99年）春二月丙午，“诏郡国中都官徒及笃癃老小女徒各除半刑”。4桓帝建和元年（147年）夏四月丙午，诏曰：“比起陵莹，弥历时岁，力役既广，徒隶尤勤。顷雨泽不沾，密云复散，傥或在兹。其令徒作陵者减刑各六月”等。5由是观之，被减刑的犯人有“?刑徒从驾者”、“中都官徒”、“郡国中都官徒及笃癃老小女徒”、“徒作陵者”等，减刑的刑期从五个月到其半刑不等。敦煌悬泉汉简中亦有对刑徒减刑的记载：

Ⅰ诸以赦令免者，其死罪令作县官三岁，城旦舂以上二岁，鬼薪白粲一岁 Ⅱ0216②：615 6

Ⅱ三岁，城旦舂二岁，鬼薪白粲一岁。故屯作罢者，减复作各半，前当免，日疑者复作

Ⅱ0216②：437A 7

Ⅲ□□宗庙□□天下非杀人、盗宗庙【服】御物，它□告除之，具为令。臣请五月乙卯以前，诸市未…… Ⅱ0216②：437B 8

Ⅳ三年闰月乙丑论髡钳城旦作尽四年三月已卯积作二月十六日未满日岁九月十日会二月丙辰赦

令当复作二岁三月庚辰赦作尽五凤二年三月乙丑积作二岁七日书到如律令 ⅡT0114④：339 9

例Ⅰ与例Ⅱ明确规定了从死罪以下的各等罪犯的减刑情况，死刑及劳役刑徒减刑为三年至一年的服役期，再结合例Ⅲ最后附带提及被排除在恩赦范围之外的罪人。类似文书亦见于疏勒河流域汉简》，如“如诏书减刑各一岁刑当竟七年五月八日”（831） 。10张俊民认为结合例Ⅱ的“故屯作罢者，减复作各半”来理解例Ⅳ，“即在有赦令之后，应该原本判处城旦舂以上刑期的人，服役期限是二年，而判决比较早的已经服役者则是服役期减半。”11

“赦降”除直接减少罪犯服役期限外，还有赦令“减等”的“减罪一等”、“减本罪一等”，此种方式主要集中于东汉，相关赦令有6次（死罪“减罪一等”除外），12且多为“系囚鬼薪、白粲以上皆减本罪一等”，其中光武帝建武二十九年（53年）诏“天下系囚自殊死已下及徒各减本罪一等”的减罪范围更广，13特定地区1次为明帝中元二年（57年）“陇西囚徒，减罪一等”。14这些“减（本）罪一等”的刑徒仍需要按照减罪后的刑等服役，多为徙边戍，服劳役，或从军，直至役期服满方可。东汉刑徒兵多来源于“减罪一等”之刑徒，发罪人为兵之制秦代沿袭了春秋战国以来赦罪人从军的惯例，如秦二世临乱大赦天下，赦骊山徒令从军击周章军。从赦后对犯人的意义而言，罪犯虽然免去了修陵的苦役，却继续充当刑徒兵，仍需服兵役。汉代则把这种赦罪人发刑徒为兵的罪犯服役方式逐渐常态化，到东汉时甚至发展成为一种定制。15

（2）“赦降”改变了罪犯的服役身份

①复作“赦降”后的刑徒身份虽然仍为罪人，但何四维（Hulsewe A. F. P）认为大赦对刑徒的好处就是可以使其成为“复作”。1的确，部分罪犯遇大赦后会减罪为“复作”，如《汉书·王子侯表》云：“平侯遂，济北式王子……元狩元年，坐知人盗官母马为臧，会赦，复作。”2《史记·封禅书》中记载了与复作有关的两道诏令，其一为元封元年（前110年）诏：“其大赦天下，如乙卯赦令。行所过毋有复作。”3其二为次年诏：“甘泉房中生芝九茎，赦天下，毋有复作。”4此两条诏令均是在大赦之后又特意强调“毋有复作”，只是前一诏令限定了“毋有复作”的是“行所过”地区的罪人。又如《史记·汉兴以来将相名臣年表》载“（惠帝）四（年）三月甲子，赦，无所复作。”5悬泉汉简Ⅱ0216②：437A提到“三岁，城旦舂二岁，鬼薪白粲一岁。故屯作罢者，减复作各半，前当免，日疑者复作”6被赦免的屯作罢者，复作减半，屯作罢者应包含被赦免的鬼薪白粲以下的罪人，这些罪犯原本是被赦免后还需复作，赦令明令复作减半。而ⅡT0215④：8简则直接对“诸犯法不当得赦者”赦除并“毋有复作”，7让罪犯完全恢复了庶民身份。据此可以推测，凡大赦之后的罪犯多为“复作”，依然为罪人身份，仍要继续服役。