“小产权房”的法律性质及其解决途径研究

马广立

（北京大成（石家庄）律师事务所，石家庄 050051）

在房地产市场中，“小产权房”以价格优势得到消费者的广泛关注，但我国很多地方法院针对“小产权房”做出买卖合同无效的判决，不完善的城乡土地二元制度与农村建设用地自由流转制度将地方法院置于“小产权房”流转司法与实践的两难境地，很难在契合国家政策的同时维护社会公序良俗。“小产权房”的买卖涉及多个主体：国家、城镇居民、农村集体组织等，对多数利益主体来说，“小产权房”的买卖利大于弊，不宜全盘否定其买卖合同的效力。正确做法应是对其进行分类，与我国当前的实际情况及最新国家政策相结合探讨现有问题的法律解决途径。

一、“小产权房”阐释

“小产权房”主要指由农民自身或联合开发商在农村集体土地上建设的房屋，县级及以上国土与房屋产权管理部门不会向其发放国有土地使用权证，也不收缴土地出让金与配套设施等相关费用，向其颁发产权证的只是乡政府或村政府。由于“小产权房”不能被具有法律效力的《房屋产权证》确权，故无法得到法律的保护。

“小产权房”产生的主要原因有三点：第一，制度成因。根本为城乡土地二元制度的不完善，国家是全部城市土地所有权的权利主体，余下土地所有权的权利主体为集体。虽然法律赋予两类土地平等的所有制地位，但当前我国对它们采取的却是差异化的开发政策，土地结构的不平等加速了“小产权房”的出现。第二，社会成因。国有土地出让金的攀升增加了房地产开发商的开发成本，囤地、囤房行为又人为炒高多地房价，房价的逐年上涨将很多人置于巨大的购房压力下，部分人选择购买产权不完整、维权困难的“小产权房”实乃无奈之举。第三，法律成因。我国有较多模糊性政策法规，如农民可将自建住房视为商品进行买卖，拥有自行经营权等，加之法律常识普及的薄弱与销售人员表述的含糊，致使多数人认为“小产权房”可以“转正”，与一般商品房一样能够流转，最终做出购买决策。

二、“小产权房”的法律性质及其主体违法行为

（一）法律性质

“小产权房”涉及两方面的法律问题：一是住房所有权受限；二是法律制约住房交易，易出现交易纠纷。在城市规划区国有土地范围内取得房产开发用地的土地使用权，从事房产开发、交易与管理的，应遵守我国《城市房地产管理法》的规定，“小产权房”明显与该项法律的规定条件不符，还对《物权法》《土地管理法》的规定予以违背。根据《土地管理法》，农民集体所有的土地使用权不能向非农业建设出让、转让或出租，若要进行房地产开发与交易，必须先由国家征收，将其转变为国家所有的土地，然后向开发商有偿出让，若开发商擅自占用农村集体土地建设“小产权房”，外来人口发生购买行为，法律必会限制其房屋所有权。《合同法》指出，与法律、行政法规中强制性规定相违背的合同不具法律效力，一些“小产权房”交易合同属于无效合同，无法保障消费者的合法权益，若居住过程中出现房屋质量、公共设施维护等纠纷，维权救助会受限制，也会面临住房被强制拆除与拍卖的风险。

（二）主体违法责任

1.乡镇政府、村集体经济组织与开发商。为获取利润，乡镇政府或村集体经济组织有时会擅自批准开发商利用农村集体土地进行商品房的开发与建设，这是一种经济行为。开发商只能以有偿支付的形式获得国有土地使用权，在农村集体土地上建设商品房不符合法律规定，故开发商以及批准开发的乡镇政府或村集体经济组织应负主要责任。

2.城乡规划部门。根据《城乡规划法》，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门应责令停止或限期拆除未得到或未遵循建设工程规划许可的建设项目。“小产权房”属于未得到建设工程规划许可的违法建设，但城乡规划部门未履行强制拆除职责，故应负重要责任。

3.国土资源部门与发改委。我国国土资源部履行发现并查处违法占地的职责，发改委需对项目进行立项审核，“小产权房”的建设改变了我国土地的性质与用途，未获得项目可研核准与投资许可，国土资源部与发改委应为各自的不作为负重要责任。

4.政府城建与房管部门。房屋的报建、许可证核发、竣工备案、所有权等的管理由政府城建与房管部门负责，“小产权房”不能得到建设工程施工及交付使用的许可，故城建与房管部门需负重要责任。

5.农业部门。农业部门负责管理农村责任田，避免责任田无序流转、耕地占用、用途改变等问题的发生，一些“小产权房”占用基本农田属于违法建设，农田的用途发生了变化，相应责任应由农业部门承担。

现实房产交易中的房、地产一致原则要求地上建筑物与其他附着物所有权的转移应与土地使用权的转让相伴随，而当土地使用者转让地上建筑物与其他附着物所有权之时，使用范围内的土地使用权也要转移。显然，“小产权房”交易违背了这一原则。

三、“小产权房”问题的法律解决途径

虽然“小产权房”增加了农民的收入，尤其是财产性收入，间接加速了农村的改革，但对集体土地的侵占、农村稳定的破坏、农民长期收益的损害、集体土地使用规划的扰乱及管理效率的降低等都是事实。若我国在建设社会主义民主法治的进程中随意合法化“小产权房”，会削弱政府公信力，扰乱房地产市场的正常秩序，相关部门必须以“小产权房”的谨慎合理化为底线，采取法律措施，解决“小产权房”问题。

（一）针对未建设“小产权房”的农村进行风险防范

1.强化国家立法层面的支撑。针对我国土地法律法规体系缺少农村小产权房规定的现实情况（虽然《土地管理法》《物权法》等规定，不得向非农业建设出让、转让或出租农民集体所有的土地使用权，但具体到农村小产权房上的管理规定与法律责任认定并不具体，不够明确）国家应加速国有土地与集体土地并存这一所有制结构的改变进程，进行全国统一的土地所有权制度的制定与实施，保护集体所有制土地所有权享有者的利益。当原集体所有制土地实现向国家所有制土地的转变之后，政府还应及时制定并实施农村社会保障制度。

2.构建国家监管体系。针对农村“小产权房”规模不断扩大的现状，监管部门应主动承担责任。国土部门对国有土地及被征用为国有的农村集体土地有不可推卸的管理义务，然而，当前尚未成立专门部门进行农村集体土地的统一管理。要想有效解决农村“小产权房”问题，就必须消除灰色地带，设置独立、权威的监管机构行使执法权，进行农村集体土地的针对性与统一化管理，严格制定各项规划制度，实施公正、公平审批等。

3.平衡房地产市场中的供给与需求。“小产权房”是高房价的一个并发症，稳定房价已成为我国极为迫切的一个要求。近几年，国家针对房地产市场制定并实施了一系列宏观调控措施，但并未取得理想的效果，距离房价稳定目的的实现还存在很大差距。面临房价持续攀升的难题，“小产权房”开始出现，满足了很多中低收入者的购房需求。因此，必须正确对待房地产市场的供需状况，分地区实施房价稳定政策。

（二）针对已建设“小产权房”的农村进行利益协调

1.尚未出售“小产权房”的地区。目前，法律法规的不完善致使“小产权房”无法以合法的身份流通，针对未违背土地利用总体规划的已建成的“小产权房”，政府可以出面进行收购，补充至保障性住房中，用于经济适用房与廉租房等的出售，在增加保障性住房供给的同时有效降低政府对此类房屋的土地与资金投入，发挥降低城市商品房价格的功能。

2.已出售“小产权房”的地区。分情况对待，针对乡政府已颁发“小产权房”产权证明或土地使用证明的，可依循我国台湾地区“民法”对法定租赁权的规定，当农村房屋购买者取得房屋所有权时，可享有“宅基地租赁权”，此时的房屋宅基地应为债权，不能将宅基地用作物权享有“宅基地使用权”，债权房屋的购买者可对宅基地进行占用，达成“用益”目的。此结果是法律做出的直接规定，并非农村房屋出售方与购买方的自由意愿。当购买者享有“宅基地租赁权”时，原房屋所有人（出售人）依旧享有宅基地使用权，虽然不能用来向房屋购买者主张相应收益，但能让其权利人主张，即购买者定期支付的费用，此费用正好能为出售房屋的农民提供基本的生存保障。针对乡政府未颁发“小产权房”产权证明或土地使用证明的，需结合潜在的政策与法律风险，向房屋买卖双方发出合同解除请求，让卖方退回买方已付购房款项。