资本项目“长臂管理”国际经验借鉴

文/刘群 林君 李淼 编辑/任风远

随着我国对外开放进程的不断深入，外汇市场主体的交易结构、业务模式更加复杂，日益呈现出跨国别、跨市场、跨领域交叉的特点。面对新形势、新环境，资本项目外汇管理在“放而有序”的同时还要做到“管而有力”，在引导产业投资、支持企业“走出去”等方面积极探索与开放格局相匹配的“长臂管理”方式，以提高外汇管理的主动性和有效性。

长臂监管在国际涉外经济领域的应用

长臂监管起源于国际民事诉讼领域中的专用术语，是指一国对涉外民事案件实施的一种管辖权。其理论基础除传统的“属地原则”外，还包括“属人原则”“效果原则”“最低限度联系原则”“揭开公司面纱原则”等。其中，“属地原则”是指国家对其领土范围内的一切人、物和事都享有完全的和排他的管辖权；“属人原则”是指国家有权对一切具有本国国籍的国民包括自然人和法人实行管辖，而不论其行为、利益、身份或其他关系是发生在该国境内还是境外；“效果原则”是指只要某一发生在国外的行为在本国境内产生了所谓的“效果”，不管行为人是否具有本国国籍或住所，也不论该行为是否符合当地法律，本国法院均可行使管辖权；“最低限度联系原则”是指在涉外民事案件中，只要有任何联系因素与该国有关，就是与该国有最低限度的联系，该国法院就可以主张管辖权；“揭开公司面纱原则”是指如果法庭认为成立公司的目的是利用公司作为手段，从事妨碍社会利益、欺诈或逃避个人责任的活动，法院将不考虑公司的法人资格，直接追究股东或其他行为人的民事责任，即法院有权要求公司有控制权的股东及主要经营者对公司债务承担个人责任。

随着国际经济交往活动的日益频繁和复杂，长臂监管在涉外经济领域的应用逐渐增多。尤其是美国等发达国家，先后在反恐怖融资、跨境投资监管和涉税信息交换等诸多领域，实施了长臂监管。国际上，长臂监管主要在以下涉外经济领域应用。

一是应用于反恐怖融资领域。2 0 0 1年“9·11”事件后，美国通过了《爱国者法案》，正式提出了长臂管辖原则以及长臂行政管辖权，对不理会长臂管辖权的当事人规定了严厉的制裁措施，初步形成了覆盖全世界的金融反恐融资监管体系。2008年金融危机以后，美国实施长臂监管的步伐加快，推行了一系列金融业改革法案，其中的一大特点，就是越来越倾向于将美国监管机构的管辖权向境外延伸。例如，《海外账户税收遵从法案》《多德-弗兰克法案》《海外反腐败法》等，均广泛涉及金融制裁、税收执法、海外反腐等领域的跨境监管。

二是应用于国际贸易领域。在长臂监管的原则下，如果外国金融机构涉嫌违反美国金融监管规定，只要上述机构在美国设有分支机构或在美境内开有账户，原则上美国法院就可以对其行使司法管辖权。以国际信用证结算业务为例，长臂监管就在很大程度上突破了现行《跟单信用证统一惯例》（UCP600）对信用证结算惯例的约束。按照UCP600的规定，在信用证业务中，银行处理的是单据，而不是单据涉及的货物、服务或履约行为，只要出口商提交的单据构成相符交单，即单证相符、单单一致，开证行就必须承担付款责任。但在实际案例中，只要信用证项下货物承运人在美国制裁名单内，开证行就可以以接受美国当局反洗钱调查为由拒绝付款。表面上是开证行违反了国际惯例，拒不承担信用证项下的责任；但实际上，则是由于涉及到长臂监管原则，开证行必须执行美国的制裁措施，否则将面临美国的诉讼或罚款。此外，按照法律效力大于国际惯例的原则，虽然出口商提交了相符单据，但由于交单违反了相关法律，开证行仍然可以不付款。

三是应用于国际投资领域。为避免国家财富与税收的流失，识别和防范资本外逃，美国、澳大利亚等发达国家将长臂监管应用于外资管理制度中。如澳大利亚法律规定，外国投资者拟收购一家外国母公司时，若该母公司在澳资产超过5000万澳元，或在澳资产超过该母公司全球资产的一半以上，外国投资者应就该项收购自愿向澳政府申报。如未申报，澳政府可以认定该项目违背国家利益，而要求外国投资者出让其收购的资产。对澳大利亚而言，收购方和被收购方都为非本国居民，且交易发生在境外，按照通常的理解，澳政府应无权干涉；但由于被收购方与澳大利亚的企业有着密切的联系，澳大利亚政府出于对国家经济安全的考虑，要求此类收购也必须向其申报。这是长臂监管应用于跨国公司关联资本交易的典型案例。

四是应用于信息交换领域。2010年，美国颁布了《海外账户税收遵从法案》，几经修改后最终于2014年正式生效。该法案的核心内容是要求各个国家的金融机构将其服务的美国个人账户余额5万美元以上、公司账户余额25万美元以上的账户信息，及时报告给美国国税局；对于不合作的金融机构，美国政府将对其来源于美国的收入扣缴30%的预提税。该法案作为美国国内税法的一部分，不仅规制了美国本土企业，也对美国以外的金融同业经营者形成了约束，其效力显然已超越了本土管辖范围，也是长臂监管的典型应用。

对我国资本项目外汇管理的启示

一是明确监管原则，积极参与国际金融监管规则的改革。在全球化背景下，如何既加强宏观审慎监管以防范国内金融风险，又保持相对监管优势以促进本国跨国金融机构的国际竞争力，是在推动国际监管标准和规则改革中需做出的战略考量。随着我国参与全球化程度日益加深和对外经贸投资逐年增长，传统意义上以属地为原则的外汇管理方式已不能够充分满足我国国际交往及跨境资金安全管理的需要。鉴此，应结合国际金融监管规则的演变及我国外汇管理改革的进程，积极参与国际金融监管规则的变革，在保持以“属地原则”作为外汇管辖权基本原则的前提下，以“属人原则”“最低限度联系原则”等作为对居民和非居民境内外涉汇行为管辖权的辅助依据。在此基础上，应适时修订《中华人民共和国外汇管理条例》，确定我国的外汇管辖权原则，并将这一原则在其他行政规章及政策文件中加以体现。

二是加强制度设计，在资本项目特殊业务监管中加入“长臂管理”机制。在资本项目外汇管理中，绝大多数资本项目业务适用于传统管辖权原则，但在涉及国有资产安全、涉嫌资产转移和洗钱行为等特殊业务的监管上，应充分考虑跨境资金流动的特殊性，加入“长臂管理”机制，在资金流出境外后对资金去向进行延伸管理。例如，对于返程投资过程中可能造成的税收和国有资产流失的情况，一方面可以依据“属人原则”对投资者境外设立的离岸公司进行监管，主要涉及设立时的审批、登记以及外汇管理等制度；另一方面，投资者所属国可以依据“效果原则”“最低限度联系原则”等，对离岸公司在境外开展的各项活动行使管辖权。又如，我国《公司法》虽然采用的是严格的有限责任和公司法人人格独立制度，但针对跨国公司母子公司不对等交易、跨境转移资产等行为，也可以以“揭开公司面纱原则”作为公司有限责任制度的一种必要补充，为对跨国公司境外子公司行使管辖权提供依据。

三是完善监管系统，提高资本项目事中事后监管能力。一方面，应加强信息收集，探索建立资本项目监测管理信息系统“长臂管理”功能，在资金流出境外后，对我国企业和个人的境外资金活动进行必要的延伸管理；另一方面，还应主动加强与相关职能部门的信息交换。目前，全球经济合作与发展组织（OECD）已发布《金融账户涉税信息自动交换标准》（CRS），我国作为CRS协定签署国，将于2018年进行首次信息交换。对此，外汇管理部门应积极协调税务、海关等部门，充分利用国际税收信息交换机制，加强部门间的信息共享与交换，提升对跨境流动资金合规性的协调监管能力。

四是加强国际合作，提高资金跨境流动“长臂管理”的有效性。“长臂管理”本质上是一种域外管辖权，因此为了协调或避免国家间的管辖冲突，除了要注重推进本国法律法规的制定和完善外，还要注重与其他国家的协作。如对离岸公司经营活动的监管，由于涉及包括离岸中心、离岸公司经营地、投资者所属国在内的多个国家/地区，仅凭一国之力进行监管，很难规范其所有的活动，因此应注重国际间的交流与合作，通过签订双边或多边协定，采取国家间协作的方式来推进有效监管。另外，还应该加强与国际货币基金组织、经济合作与发展组织等国际组织的交流与合作，提高对资金跨境流动“长臂管理”的有效性。