器官移植中胎儿组织的法律属性及利用规则探究

2018-11-30 09:28梁九业

武汉理工大学学报(社会科学版) 2018年3期

摘要：胎儿组织在器官移植中的利用在一定程度上缓解了器官短缺的难题。为使胎儿组织的利用合乎现代民法之私法本位精神，从胎儿组织生物学属性着手，深入探讨了胎儿组织在与母体分离前、与母体分离后植入受体前及植入受体后的法律属性，从胎儿组织来源、终止妊娠的方式和范围及捐献主体三个方面设置限制条件，进而提出了流产决定与捐献决定分离并先于捐献决定的机制，禁止胎儿母亲知悉或指定受体，禁止胎儿母亲从捐献中获利和禁止为获得胎儿组织而改变流产时间、方式等四项利用规则。

关键词：器官移植；流产胎儿；胎儿组织；利用规则

中图分类号：D923文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2018.03.0017

收稿日期：20171205

作者简介：梁九业（1986-），男，河南柘城人，吉林大学司法文明协同创新中心博士生，主要从事司法理论、知识产权法研究。

*基金项目：武汉理工大学学报（社会科学版）2018年第31卷第3期梁九业：器官移植中胎儿组织的法律属性及利用规则探究

美国FOX新闻于2015年7月15日公开的一段疑似美国计划生育协会（PPFA）参与盗卖堕胎胎儿组织的视频，再次将胎儿组织这一极具争议性的话题推向了风口浪尖。从当前器官移植的器官来源来看，胎儿组织因其有组织抗原弱、排斥反應小等天然优势而愈来愈受到更多的医用青睐。更有医学研究证明，使用特定妊娠期内的流产胎儿的活脑细胞可以治疗脑补退化疾病，如著名的帕金森病（Parkinson disease）及阿尔茨海默病（Alzheimer disease）。另外，胎儿组织还可以用于治疗及恢复其他胎儿的健康，如血友病、Tay sacks病等。医学科学的发展，尤其是器官移植技术的进步将使更多目前尚难以攻克的疾病可通过利用胎儿组织的移植而得到有效治疗。但为避免使胎儿组织在器官移植中的利用陷入混乱及道德危急的出现，已十分有必要探讨其利用规则及法律规制的问题。

一、胎儿组织的法律属性

（一）胎儿组织的生物学属性及价值

按照正常的生长发育过程，受精卵从一个单细胞发育成成熟胎儿必须经过三个生长阶段：胚种期（germinal period）、胚胎期（embryo period）和胎儿期（fetus period）。胎儿期是指从怀孕第8周（或第9周初）到妊娠结束胎儿出生前的期间，胎儿期开始的标志是第一个骨细胞的出现。在这一时期，胎儿发育迅速，其各器官、系统逐渐发育成型，部分器官出现一定的功能活动。因此，作为移植器官来源的胎儿组织，也主要是指处于这一期间内的可被当作器官移植供体的胎儿组织。

胎儿组织作为器官移植手术的器官来源之一，与成人器官相比而言，虽进入临床时间较短，但却有无可比拟的生物学优势。胎儿组织所产生的营养物质不仅能增强自身的存活和生长能力，亦能促进周围损伤组织的再生，如能生长和增值，能进行细胞分化和组织分化，能产生生长因子，抗原性低等。胎儿组织可以治疗人类许多难以攻克的顽症。医学伦理专家Arthur Caplan 在其一份研究报告中提到：一位妇女患有严重糖尿病，想通过怀孕后再流产而得到的胎儿胰岛素细胞来治疗自己的糖尿病[1]。

（二）胎儿组织的法律属性

按照当今我国民法学者的主流学说，器官移植技术的发展，使人体器官之法律属性再难以在传统民法中的“人与物”框架内进行定位，认为器官兼具“人格”和“物”的双重属性，即所称的“二元区分说”[2]15。 “二元区分说”认为，活体器官在未与人体分离前，是与人的人格相联系的，为民事主体的物质性人格的构成要素，属人格权法调整；但当人体器官脱离了供体在植入受体之前，应属于物的范畴，属物权法调整；植入受体之后，又为人体的组成部分，具有人格，为人格权法调整[3]。换言之，胎儿在未终止妊娠前，即胎儿尚在母体中时，胎儿组织是与胎儿母亲的人格相联系的，当属人格权法调整；而当胎儿因流产而脱离母体，胎儿组织植入受体之前，应属物的范畴，其所有权归属于胎儿母亲；植入受体后，胎儿组织则再次成为受体身体的一部分，为人格权法调整。

“二元区分说”将脱离母体尚未植入受体的胎儿组织视为物权的对象，显然与尊重人格、保护人的尊严的现代法学思想和权利本位论的主导法学理念所格格不入。笔者赞同江平教授的观点，将人对人体器官的权利划归人身权范畴，其性质是一种人格权，否认其中的物化因素[4]。

1.与母体分离前的胎儿组织。按照民法理论，作为民事权利客体的物，是指存在于人身之外，既能满足人们的社会需要又能为人所实际控制或支配的物质客体。因此，民法上所谓的物，须是人体之外（非人格性），人力所能够控制或支配，并能够满足人们需要的有体物或自然力。近现代法律理念以推崇人的尊严和突出人的权利为基本走向，对于生存中的人的整体或部分，不得在其之上创设排他的被支配性，即在他人身体之上成立物权者，相悖于现代法的基本精神。

在尚未与母体脱离的胎儿组织这一问题上，笔者与“二元区分说”的观点一致，人作为民事权利的主体，是人格权的承担者，人格尊严受到法律的绝对保护，所以人身体的整体和部分不是物。同理，胎儿组织在与母体分离前，是母体身体的组成部分，当然是与母体的人格密切相连，当属人格权法之范畴。

2.与母体分离后植入受体前的胎儿组织。根据当今“二元区分说”的观点，与母体分离后植入受体前的胎儿组织，已然成了“人身之外”的物，由人身权转为对分离身体部分制物的所有权，应属物的范畴，受物权法的调整。换言之，如果胎儿组织从母体分离后，如果他人实施损害行为并导致该组织有损害，法律并不认为此损害行为侵犯的是人格权，而只是侵犯的财产的所有权。

众所周知，物之客体性和人之主体性，将人推至无上的造物主之地位，其载体是有生物生命特征之人体，人之主体地位不仅表明具有法律人格之主体的社会性存在，还负载了尊严、自由、独立等社会价值，而这一切对物而言均所不能具备，人体在法律上无疑被排除在物的范畴之外[5]。根据民法整体构造之原理，作为其内涵确定的民事权利主体的人，应把所有之外在对象定位为民事权利之客体而存在。主体之人不会沦落为物，客体之物亦不能拔高为主体，既有的制度足以解决诸如受精卵是否为物的问题 [5]。

器官是人格的物质载体，与人的人格不可分离，尽管器官具有物的一些外在特性，但由于器官承载着人格或者人格利益，因而器官上不能成立物权，而属于人格权范畴[2]59。而如果将与母体分离后植入受体前的胎儿组织视为物，那么每个孕育中的胎儿都可能成为器官移植的供体，可以想见，人工流产后将胎儿器官进行买卖将会在社会上大行其道，如此一来，不但极大地引发了道德风险，而且作为民事权利主体的人也势必被物化。因此，与“二元区分说”相对立，笔者认为，将与母体分离后植入受体前的胎儿组织划归为人格权范畴，不但能够克服“二元区分说”落后观点的误区，而且更符合世界各国的立法与司法实践中将人格权范围扩张的发展趋势。

3.植入受体后的胎儿组织。无可争议的是，无论对植入受体前的胎儿组织定性如何，一旦将胎儿组织植入受体后，其便成为受体人身的一部分，也就理所当然地归属于人格权调整之范畴。即使从物的范畴说之逻辑来看，胎儿组织在植入受体之后，也就成为人体的组成部分，重新具有了人格[3]。

因此，胎儿组织如人体之其他器官无异，均是人格之物质载体，与人之人格权密不可分。即使胎儿组织外观上存在物的一些表征，但由于其所承载的人格权意义，亦不能在其之上成立物权，否则，每个孕育中的胎儿都有可能成为潜在的器官供体，甚至人类从整体上都可能被物化，其既有违人伦之道，也易造成人之人格权在利益驅使下的完全物化。

二、胎儿组织在器官移植利用中的必要限制

器官移植技术之飞速发展在为人类健康带来福音的同时，亦很大程度上挑战了现有的法律法规之规定和道德伦理之要求。据统计，我国每年约有150万患者需要器官移植，但每年器官移植手术仅有1.1万例左右，尚不足1%[6]。这种移植器官“供不应求”的现象在医学临床实践中日发呈现出愈演愈烈之势，已然成为各国社会面临的共同难题。据世界卫生组织统计，全世界每年流产的胎儿总数超过3000万，而中国每年人工流产至少1300万例，位居世界第一位[7]。胎儿组织来源的相对丰富，能够在一定程度上缓解器官短缺的持续告急之态，加之胎儿组织的天然优势，愈来愈受到临床实践的青睐。为避免妇女为得到胎儿组织而有意怀孕，甚至为经济利益而人工流产，在法律上对此进行必要的限制已刻不容缓。

（一）对胎儿组织来源的限制

反对胎儿组织移植学者列举了三个理由以反对胎儿组织利用：第一，是对即将成型之人的一种滥用；第二，使实施该行为者失去人性；第三，鼓励或诱使妇女有意流产[2]261。因此，为使胎儿组织的利用限定在社会伦理道德所能够接受的限度内，亦不致于引发大规模的社会道德风险，必须对器官移植中胎儿组织的来源作出限制。

立足于器官短缺之客观实际，有学者倡导我国应改变器官捐献的绝对无偿原则，进而平衡医方与器官捐献者间的利益分配[8]。亦有学者建议借鉴域外之经验，结合我国国情，施以器官捐献者之精神与物质激励[9]。但笔者认为，自愿人工流产的胎儿组织不能用于器官移植，此亦是长时期之社会共识，器官移植中胎儿组织的主要来源只能是自然流产（Spontaneous Abortions）的胎儿组织。理由有三：第一，胎儿组织不是解决器官短缺的唯一出路。如人体器官3D打印技术的快速发展及在临床医学上的应用亦可解决这一难题。第二，避免人格被物化。对胎儿组织的滥用在伦理上的最大问题是人的尊严问题，是对人的尊重及如何对待生命的问题。第三，能够避免引发道德风险和伦理危机，有助于维护与创造良好的社会道德风尚。

（二）对终止妊娠的方式和范围的限制

如前所述，笔者坚持认为，器官移植中所利用之胎儿组织应主要来源于自然流产中的胎儿，而对于人工终止妊娠的胎儿应在利用上严加限制。众所周知，自然流产因流产时间具有不可预见性，故胎儿组织的可利用率较低；而人工终止妊娠的方式，一般包括药物流产术（Medical abortion），人工流产术（Artificial Abortion）和中期妊娠引产术（Inducing abortion in second trimester），因具有可提前预约性，所以医疗机构更加有机会将人工终止妊娠手术和器官移植手续做到最佳衔接，提高胎儿组织器官移植的成功率。国际医学促进会曾公开承认，使用抽吸法获得胎儿的完整器官，而其他流产方法会使胎儿在脱离母体前就死掉。

笔者认为，对于人工终止妊娠的胎儿组织，应来源于不可能成长为健康之人、不能被人伦或社会道德所接纳及继续妊娠将危及母体生命健康的流产胎儿。对于不可能成长为健康之人的流产胎儿，是指在妊娠过程中经诊疗发现胎儿患有不能或在当前医疗条件下无法治愈的疾病，经专业医生建议应提前终止妊娠的胎儿；对于不能被人伦或社会道德所能接纳的流产胎儿，是指因归属于违背社会人伦道德的因素而导致妇女怀孕的胎儿，其存在足以持续导致母体的精神痛苦或其他严重道德风险，应及时进行人工终止妊娠的胎儿。如因强奸或乱伦而导致妇女怀孕，其腹中胎儿应属不能被人伦或社会道德所能接纳的胎儿[10]；而对于继续妊娠将危及母体生命健康的流产胎儿，是指因母体特殊体质或妊娠过程中出现特殊情形，经医生诊断应及时终止妊娠的流产胎儿，如发现孕妇患有重度妊娠高血压综合征、心脏病、慢性高血压、糖尿病等。

除此之外，对于因其他任何人为原因而实施终止妊娠手术的胎儿组织，均应被排除在移植器官来源的范畴之外，从而彻底切割妇女为得到胎儿组织而有意怀孕与社会伦理、人格尊严之间的关联性，换言之，将无法查明的流产动机设定在社会人伦道德有瑕疵的请求之上。

（三）对胎儿组织的捐献主体的限制

有美国学者研究提出，胎儿组织的捐献主体为母亲和胎儿，理由是捐献胎儿组织使母亲暴露于威胁及健康条件之下[11]。事实上，探讨胎儿组织捐献主体的问题，应首先释明的法律问题是胎儿能否为法律意义上的人的问题，以及胎儿能否享有民事权利的问题。按照我国《民法通则》第九条之规定，公民的民事权利能力始于出生，终止于死亡。因为胎儿尚未出生，所以胎儿不能成为法律意义上的人，而只能是准母亲身体的一部分，脱离母体时若为死体，其权利应归属于准母亲。因此，将胎儿本身视为（当作）捐献主体的主张，与其说没有理论依据，不如说只是一种主观的假设。

笔者认为，器官移植中利用胎儿组织时，医方首先应向胎儿母亲履行充分的告知义务后，在胎儿母亲知情同意的基础上征得胎儿母亲的书面同意方可实施。当胎儿母亲不能作出有效的书面同意决定时，按照民法精神推理，应由胎儿父亲（特殊情形下可为其他关系密切的直系亲属）作出是否同意的决定。但是，出于对胎儿母亲情感的尊重，一般应避免对胎儿组织的利用，除非有重要和特殊的原因[12]。这一立法模式可以作为我国今后有关胎儿组织利用立法或司法的参照依据。

三、胎儿组织在器官移植中的利用规则

（一）流产决定与捐献决定相分离，且流产决定先于捐献决定

生育权作为一项基本人权，其内容毫无疑问地包含终止妊娠的权利。妇女决定终止妊娠的原因多种多样，如个人因素、家庭因素、经济因素等，但应当肯定是的，妇女在作出终止妊娠的决定前，医方不得说服或者诱导妇女捐献流产的胎儿组织。只有在妇女作出终止妊娠决定后，医方才可在充分履行告知义务后，妇女知情同意的基础上，征求捐献胎儿组织与否的意见。当然，医方征求意见的对象仅限于以上所探讨的适格的捐献对象，不适格的流产胎儿应直接被排除在捐献对象之外。

将流产决定与捐献决定相分离，并强调流产决定先于捐献决定，目的在于避免为了得到胎儿组织而鼓励人工流产，或者把胎儿组织当作普通之物进行处分的有悖人伦之行为发生。这一规则彻底割裂流产决定与捐献决定的联系，使捐献决定不影响流产决定的作出，不仅利于器官移植行业的正常发展，又避免了胎儿组织商业化的风险。

（二）禁止胎儿母亲知悉或指定受体

对胎儿组织的捐献，是建立在胎儿母亲自助决定权基础之上的，但胎儿母亲的决定权应停止在捐献决定作出之时。换言之，胎儿母亲在作出捐献胎儿组织的决定后，无权指定胎儿组织的移植受体或知悉胎儿组织的移植受体信息。捐献者不直接与接受者接触，供体与受体不发生关系[13]。

这一规则是对胎儿母亲（捐献者）权利的有效切割，使胎儿组织的捐献与移植彻底分离，有效避免妇女为得到胎儿组织而有意怀孕，亦能避免胎儿组织买卖这一物化人的人格的现象发生。特殊情形下，即使该胎儿组织被移植于胎儿母亲自身或者近亲属，亦不能使胎儿母亲在捐献胎儿组织决定作出前所知悉。

（三）胎儿母亲不得在捐献胎儿组织中获利

《法国民法典》严格禁止人体被物化，规定对人之尊严的所有侵害一律禁止。毫无疑问，器官买卖将严重损害人格尊严，因器官不属于物权范畴，而受人格权法调整，是人格的载体。因此，无论何种捐赠，都必须遵循自愿、无偿的原则，应当禁止任何有关人体器官或组织的买卖[14]。

捐献前的胎儿组织，作为胎儿母亲身体的一部分，理应遵循器官捐赠无偿之原则，避免胎儿母亲因捐赠行为而谋利。这一规则彻底阻却了胎儿母亲为经济利益而选择人工流产的可能性，避免了胎儿组织的商业化。

（四）禁止为获得胎儿组织而改变流产时间、方式

美国联邦法对设计捐献的胎儿（包括自发性流产和选择性流产）作出了限制规定，禁止为了获得胎儿组织而改变（妊娠的）时间、方式或者堕胎的程序 [15]。器官移植技术的真正目的，并非安慰将死之人，而是在于延长人的生命。在不违背胎儿组织器官移植规则的前提下，应首先考虑胎儿母亲之健康权益最大化，为其在最佳的时间、最优的方式为其实施人工终止妊娠手术，禁止为获得胎儿组织而改变流产的时间和方式，更不得以牺牲胎儿母亲（延长生命之人）的健康利益而换取器官移植的其他权益（如安慰将死之人）。

四、结语

总之，器官移植术的快速发展，使人们在享受健康和延长生命的同时，亦使其对科技发展和医学进步所带来的变动不居感到不安，企求试图通过法律途径寻求慰藉。因此，胎儿组织在器官移植中的利用，须在坚持胎儿组织人格权属性的基础之上，回归现代民法私法本位的理念，给“人”以至高的民事主体地位，避免将其整体或组成部分（包括胎儿组织）物化和商業化。所以，有必要对胎儿组织在器官移植中的利用作出合理的限制，制定合乎生命伦理的运用规则，以契合民法作为私法本位的核心并彰显“人”作为民事权利主体的无上地位。

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