继承与超越：新时代警察临检权的法治内涵

李 婕

(安徽大学 法学院，合肥 230601)

大数据时代促进智慧警务发展，天网工程、犯罪热点地图等高科技为犯罪预测提供了便利，也对警察执勤提出了新要求。在打击恐怖活动、加强犯罪防控的全球治理中，警察被赋予更多的治安维护与犯罪治理的要求与期待，故《人民警察法》(修订草案稿)在身份查验、盘查的基础上增加了交通工具拦停、人身检查和生物信息采集等具体临检措施，这些临检权条款因涉及人身自由、住宅安全等问题而引起广泛关注。我国学界主要对警察盘查权[1-2]、身份查验[3-4]、以及警察权控制[5-6]等问题进行探讨，尚未对临检权进行系统的理论研究。相较于域外警察职权的范围而言，我国《人民警察法》(修订草案稿)并未过度授权。在建设社会主义法治国家的过程中，警察权应加快法治化步伐，故探索警察临检权的法律规制，既是理论突破，也是实践所需。

一、回顾与反思：我国警察临检权运行之审视与省思

临检权是警察在执法过程中对有嫌疑的人、物、场所进行盘问、检查、搜查的权力。《人民警察法》(修订草案稿)对检查搜查的程序进行细化规定，增设了交通工具拦停、人身检查与生物信息采集等临检措施，旨在加强对警察权的约束和监督，实现法治原则和权力行使适度原则。从司法实践来看，警察临检是维护社会治安、打击恐怖主义的必要之举。例如，司空见惯的酒驾测试避免了无数交通事故；警察在车站、酒吧等地方查验身份追缉了很多犯罪分子。但不可否认，警察临检权也可能存在滥用现象，即使公民事后提起行政诉讼申请权利救济，也无法挽回权利已受侵害、尊严已被贬损的后果。那么我国警察临检权是否在法治轨道运行？司法机关能否对临检权进行有效的法律监督？其背后存在哪些原因？

(一)现状考察

警察临检事关公共安全与犯罪防控，是警务活动的必要组成部分。身份查证、盘问、拦停检查等是较为常见的临检措施，也成为警察执法的常态。公民因不配合警察的临检措施而引发冲突的现象屡见不鲜，那么公民对警察临检行为提起行政诉讼是否能获得救济呢？

笔者从中国裁判文书网检索到关于警察临检权的大量的行政诉讼案件[注]案件来源于中国裁判文书网，2018年8月3日访问。表明，查验身份证[注]参见:(2017)浙行申256号,(2018)京行申5号,等。、盘问[注]参见:(2017)浙行申1087号,(2014)伊行终字第2号,等。、人身检查[注]参见:(2017)云26行终63号,(2016)浙行申523号,等。、场所检查[注]参见:(2015)深中法行终字第975号,(2017)陕71行终734号,等。是警察执法的“重灾区”。从公民对公安机关提起行政诉讼的案由来看，主要针对警察临检程序不合法、警察临检手段不合法，以及对公安机关的裁决结果不服，但由于我国《行政诉讼法》对行政行为的审查范围所限，公民对警察临检行为的起诉未必都能够获得救济。除此之外，公民对警察未出示证件执法等问题的质疑往往引发暴力冲突，导致案件升级为妨碍公务罪甚至更加严重的犯罪。

(二)原因分析

警察肩负治安维护和犯罪侦查的双重任务，盘问、检查等临检措施不但可以用于行政执法，往往也不自觉地适用于刑事侦查。《行政诉讼法》第70条规定：“行政行为明显不当的，人民法院可判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。”但警察临检权具有强制执行的性质，认定其执行方式不当较为困难，故上述案件的判决书仅对行政行为的合法性进行审查，并未就临检行为的合理性进行讨论。具体分析，临检权运行法治化程度较弱主要有以下三个方面的原因。

1.临检权性质不明确

《人民警察法》(修订草案稿)与《刑事诉讼法》中都赋予警察检查、搜查的权力，却未规定上述权力的区别。例如，《人民警察法》(修订草案稿)规定：“人民警察为履行职责需要，经出示工作证件和检查、搜查证明的文件，可以对涉嫌违法犯罪有关的场所、物品、人身进行检查或搜查。”“检查或搜查应当经县级以上公安机关负责人批准。”那么“履行职责需要”是否包括犯罪侦查？当警察在火车站对疑似通缉犯盘问、人身检查时，其究竟是在行使行政权还是侦查权？立法不明确不但导致临检权滥用，而且招致公民的质疑和抗拒，反过来又加剧了临检权的执法冲突。

2．临检权执行方式不明确

《人民警察法》(修订草案稿)规定警察可以拦停车辆进行检查，拒不配合的，可以强制检查。但由于长期以来行政相对人不配合临检的现象屡见不鲜，此时警察难免使用强制性手段进行拦停、检查，于是相对人认为自己的人身自由、财产权利受到侵犯，进而以警察暴力执法为由提起行政诉讼。临检案件中，行政相对人难以理解自己为什么会被视为“嫌疑”而接受身份查验、车辆检查，其认为自己行使自救权利时却因妨碍公务受到处罚非常不公。当“暴力袭警”纳入妨碍公务罪后，公安机关可以采取强制手段完成职责任务，甚至有可能将行政执法与刑事侦查行为交叉并用，更加回避了临检手段的监督、审查问题。

3．临检权的适用条件不明确

《人民警察法》(修订草案稿)规定对“有违法犯罪嫌疑的人”可进行盘查，对于“危害公共安全、人身安全，或者认为与违法犯罪有关的交通工具”，有权予以拦停检查。那么以什么标准来判断“犯罪嫌疑”“危害公共安全、人身安全或违法犯罪”？如果仅有人报案，是否可发动临检权？如果某人看到警察就逃跑，能否认为其有犯罪嫌疑？警察临检权作为行政执法的重要方式，当然不需要发动刑事强制措施那么高的条件，但也并非毫无门槛。例如，《中华人民共和国居民身份证法》第15条规定，对于有违法犯罪嫌疑的人员，依法实施现场管制时、发生严重危害社会治安突发事件时，在火车站、长途汽车站、港口、码头、机场或者在重大活动期间设区的市级人民政府规定的场所，以及法律规定需要查明身份的其他情形时才能查验身份证。如果不设门槛、毫无区别地适用临检权则会背离《人民警察法》“依法履行职责”的初衷。

二、疑问与溯源：临检权性质及其与刑事搜查之区分

临检权的适用条件往往处于行政执法上危害防止和刑事司法上侦查追缉的临界点，导致难以明确定位临检行为的属性。警察临检职权在实施过程中，往往以行政上的危害防止为主轴，演变为刑事司法侦查追缉的结果——后者属侦查行为不受法院直接监督，很容易诱发钓鱼执法等权力滥用现象。所以，临检权与刑事强制措施的性质不同，二者的行使方式、法律后果、救济途径迥然相异，必须对其进行区别，才能实现公民权利的保障。

(一)临检权的性质探索

关于警察临检权的行为性质有行政行为说、司法行为说、折中说等观点[7]。我国《人民警察法》并未明确规定其属性，以“有犯罪的嫌疑的”以及“危害公共安全”作为临检权发动要件的规范用语，可能会被认为临检权也适用于刑事侦查。从临检行为的实施来看，其确实带有治安维持功能，也在刑事诉讼中用作犯罪侦查的手段。但从法律的观点来看，警察临检属于行政强制措施。

1.临检权是警察执行职权的行政行为，并非侦查行为

警察临检权系以发现治安危害征候为目的，依据职权实施的强制性措施。临检行为以在犯罪尚未发生前防止、降低潜在危害为目的，而不是针对特定对象进行刑事犯罪侦查、以实现刑罚权追诉为目的。《人民警察法》主要规定警察职务行为的行使原则、行为类型，并非针对犯罪侦查，此类条文应回归“行政法”的本质。临检权设立的初衷就与犯罪侦查脱钩，不应作为侦查的手段。但因临检权行使而发觉犯罪迹象并立即侦查追辑是临检权执行的结果，不应因此认为临检属侦查权。临检的实施应以社会治安维护、调查有无违秩行为或预防犯罪为主轴，如果在警察执勤过程中发现犯罪嫌疑人，应顺应现场情势演变，将行政行为转换为侦查行为。这种具有刑事侦查性质的行为，应受发动要件、程序限制等严格的程序规制，不得恣意行使。

2.临检属行政强制措施

警察临检是行使一连串具有命令性、强制性的公权力措施的起点，具有法定性、强制性特点，属于行政强制措施。《人民警察法》和《刑事诉讼法》都规定了警察的盘问、检查、搜查措施，表面看临检权兼具二者特点。但《刑事诉讼法》规定的强制措施是在刑事立案后，对有证据证明有犯罪嫌疑的人采取的且严格受到司法审查的措施，《人民警察法》中的临检权显然并无上述严格要求。故立足于我国法律，《人民警察法》中的临检权应属于行政强制措施。警察临检无须相对人同意即实施盘问、检查、搜查行为。行政强制措施是行政机关为实现行政目的有效、迅速的方法，而直接以物理力压制义务人的抗拒意志，因此关于直接强制的具体方法，应以法律明文规定者为限。所以，警察基于怀疑而对民众进行拦停时，对于不愿配合者常常以强制力阻止民众离去，此时已是使用了带有强制性的有形力。但是，假如调查所使用的强制力程度达到《刑事诉讼法》上逮捕、搜查的强制程度时，则需接受司法审查，以促使警察临检制度法治化运行。

3.警察临检的主要目的是危害防止，而非犯罪打击

《人民警察法》规定警察的任务是“维护国家安全和公共安全”“维护社会治安秩序和社会稳定”，即危害防止义务。临检是“犯罪尚未发生”或“犯罪已经发生但尚未被发觉”以前，警察对于辖区治安及形式危害预防所为的查证身份、拦停人车等措施，与“犯罪已经发生并不被发觉”后对于确定犯罪人与犯罪事实过程的犯罪侦查不同，不应将之定性为犯罪侦查。由于刑法与行政法的分化，警察的治安维护义务又可具体化为防止行政危害的狭义危害防止及防止刑事危害的犯行追缉两项。犯罪未被发觉前，警察以临检执行行政任务，其目的除了借由警察有形的警力展示威吓潜在的犯罪人，不敢贸然从事犯罪，同时通过临检权实施搜集或调查违法行为的证据。这与警察依法实施犯罪侦查的程序不同，主要区别在于后者依据的是刑事诉讼程序中的“侦查行为”，前者依据行政行为规范。

(二)临检与刑事搜查之区别

根据《人民警察法》，临检职权措施属预防犯罪的行政行为范畴，但由于警察具有双重角色，临检也可能转化为刑事侦查。警察临检的合理基础是“秩序维护和防止犯罪”，在针对某大案侦查的专项行动中，警察极有可能对车站、舞厅等场所的人员实施场所检查、身份查验等临检行为，此时临检具有前侦查手段的性质。行政行为与侦查行为的实施程序、法律后果相差迥异，故必须区分临检与刑事搜查，以促使临检权运行法治化。

首先，临检权适用程序简单，无须法律审查。临检是警察执行勤务的一种方式，职权发动的程序、条件较宽松。刑事搜查是基于取得证据和发现真实为目的，对犯罪嫌疑人或第三人的身体、住宅等场所实施的强制搜查行为，具有严格的程序要求。我国《刑事诉讼法》对搜查的发动要件及执行程序有明确的规范，而临检的法制规范并无严格要求。《人民警察法》第22条的规定：“遇有制止违法犯罪行为、抓捕违法犯罪嫌疑人，或者保护人身、财产安全的其他紧急情形，人民警察经出示工作证件，可以进入公民住所检查、搜查或者实施救助，但事后应当及时向县级以上公安机关负责人报告。”上述特殊情况下的搜查，美国称为径行搜查，多以预防性检查为主，大都无须令状即可实施，虽名为“搜查”，但两者的实质内涵不同。行政检查由公安机关自行决定，临检使用的检查搜查手段，目的是厘清各项疑点征候，具有“发现嫌疑”的功能。临检仅能实施任意性行为，如检查仅限于目视所见或触手可及之处作表面的观察或探求，不可过度使用强制手段，更不能实施任意搜身及翻箱倒柜式的搜查，故临检与搜查不能相提并论——临检不是搜查，更不可逾越法定的范围。

其次，二者实施的前提条件不同。临检的执行并非针对特定案件而发动，也无须以立案为前提，当临检中发现犯罪时应先立案，将行政手段转换为司法侦查行为。故立案是临检执行的后果，而非前提。而搜查属于强制措施，必须在刑事立案后，经过特定的程序审批才能够行使。同理，临检随机发动，也不需要确定具体的执行标的。搜查发动时已经有特定案件存在，执行标的为待证事实，受到“令状原则”约束。

最后，临检和搜查的实施方式不同。警察临检属于警察行政执法中临时性实施的治安维护行为，警察对有违法嫌疑的行政相对人可采取任意处分(如盘问)或强制处分(交通工具拦停)行为，警察在临检实施过程中根据客观情况享有自由裁量权。刑事搜查是在立案之后，经由合法机关批准，侦查人员就涉嫌某罪名的人身、场所等进行强制处分的行为。刑事搜查的主体包括警察和检察官，一般犯罪中由警察进行刑事搜查，贪腐犯罪案件中由检察官进行刑事搜查。

三、还原“违法嫌疑”：临检权发动的实质要件

根据《人民警察法》，临检权的适用对象是“有犯罪嫌疑的人”和“危害公共安全、人身安全，与犯罪有关的交通工具”，可见临检权的目的在于危害防止。那么《人民警察法》上的“危害”和刑事犯罪领域的“危害”有什么区别，这不仅是区别临检权发动条件和刑事强制措施发动条件的依据，也是将警察行政行为与其他机关行政行为区别的标准。

(一)临检权实施的目的

公安机关的任务是“维护国家安全和公共安全，维护社会治安秩序和社会稳定”和“预防、制止、查处和惩治违法犯罪”。所以“危害防止”是警察维护安全秩序的义务，当某危害威胁到公共安全或公共秩序时，才属于警察的任务。那么如何从法理的角度理解危害防止的意思？

危害是指已经造成的损害和可能造成的损害，包括现实损害和潜在损害两种情况。“现实损害”指由于人、物的影响导致法益客观上的减损，“潜在损害”是指某行为或状况具有引起危害的可能性。从实践来看，警察行政执法主要针对现实危害和潜在危害。现实危害是指在具体案件中，因人的行为或物的状况导致损害的现象；潜在危害是某行为通常会导致某种危害结果，客观上尚未出现具体危害。传统上治安维持仅针对现实危害，现代警务理念强调危害防控，允许警察对个案采取措施预防潜在犯罪。危害潜伏的时候并无明确的征候或线索，因此不能以“事后诸葛亮”的态度，认为无须防患于未然。警察执勤时虽然观察到一些迹象，但根据经验不能确定危害是否发生，因此需要通过临检搜集信息。例如，为了预防即将犯罪，对有前科或具有暴力倾向的潜在违法者搜集资料，或明确告知其已被警方盯梢。

(二)临检权发动的主观要件

临检权包括对人检查和对物检查，警察不论是在侦查犯罪或行政检查时，经常需运用盘查方式。然而上述各项措施，都会限制或剥夺人身自由权利，如何在治安执法的公权力与宪法保障的私权利之间取得平衡，规范临检权法治化运行，可借鉴“合理怀疑理论”。

英美法系判例以“合理怀疑”作为临检权的发动条件，以防止警察滥用临检权危害公民权利。美国“Terry v. Ohio案”[注]参见：Terry v. Ohio , 392 U.S. 1(1968).提出合理怀疑的概念，当警察认为某人有犯罪嫌疑才能向其盘查，此后法院将“合理怀疑”被盘查人携带武器的临检范围由嫌疑人身体扩大到其可立即取得武器之范围(Within immediate control)。例如，警察合法拦阻汽车驾驶人时，如果“合理怀疑”地认为被盘查人携带武器，则检查其驾驶座旁置物箱内物品也合法。纵观美国司法判决，作为临检前提条件的“合理怀疑”主要包括以下三个原则：第一，盘查当时有特殊且明显的事实足以使理性慎重的人，经合理的推论认为被盘查的人犯了罪，或正在犯罪，或即将犯罪方可实施临检，但是怀疑程度不必达到足以构成逮捕原因的相当理由。第二，盘查时合理地感觉到受盘查的人身上带有武器，将使警察或其他人感受到危害时，可进行拍搜。第三，拍搜目的在于保护执法者及周围人的安全，故仅限于检查有无凶器，方法是从衣服外部摸索，除非有合理的理由感觉到衣服内部藏匿武器，方得伸入取出，但不得作全面的搜查[注]参见：United States v. Cortez, 449 U.S. 411 (1981),United States v. Arvizu (2002).。因此，为维护公共利益，临检权实施会牺牲公民的部分权利。

警察主观上只要达合理怀疑的程度即可发动拦检措施；如果警察对违法犯罪的怀疑已经达相当理由的程度，不仅可据以申请令状，而且能够在刑事诉讼法规定的范围内进行紧急搜查。司法实践中，假如警察对犯罪征候具有充分的证据足以使任何一个理性的人相信，嫌疑人已犯某罪或已实施某犯罪行为，则此“相当理由”构成刑事强制措施的适用条件。例如，警察对车辆拦停检查时，有“相当理由”相信行李箱或被锁上的物体有隐藏犯罪证据的嫌疑，可强制开箱搜查，此时其搜查获得的证据是合法的。

(三)临检权发动的客观要件

临检发动时警察的怀疑无须“罪证确凿”，也不限于仅可被使用的证据，但需要根据案件当时的客观情况。临检权发动的客观要件主要包括亲自观察和他人提供信息两种情况，下面具体讨论。

1.亲自观察

当警察发现某些可疑的迹象时，可发动临检。那么，某神色慌张的人看到警察立马转身逃跑，此时是否符合临检权发动的门槛？美国“Illinois v. Wardlow 案”中，法院认为：“从人类惯常行为依常理推演判断，行为人的紧张、逃避，都是作为判断是否有合理怀疑的相关因素，见到警察便逃离，又加上是在高犯罪率区域，可推出行为人的逃避心态足以构成合理怀疑。”[注]参见:Illinois v. Wardlow, 528 U.S. 119, 119 (2000).司法实践中，警察发现某些人深夜聚集的现象也构成临检发动的前提，例如“Terry v. Ohio 案”中，警察在深夜一两点发现两名男子在某商店前反复徘徊，一直张望着商店的橱窗随后又与第三者谈话，警察认为他们可能正打算抢劫商店进而启动临检权[注]参见:Terry v. Ohio , 392 U.S. 1(1968),at 8.。

但是，如果警察的观察没有充分的依据支撑，不足以发动临检权。在 “Sibron v. New York 案”中，警察观察被告自下午四时至午夜间，与当地臭名昭著的贩毒者交谈，警察尾随被告进入一餐厅并出示证件询问，被告回答含糊不清并将手伸入自己的口袋，警察于是对被告进行拍搜。对此，美国联邦最高法院认为：被告仅与贩毒者交谈，警察也未听到交谈的具体内容，不足以构成拦停或拍触的门槛条件[注]参见:Sibron v. New York, 392 U.S. 40, 43 (1968).。而在“Brown v. Texas 案”中，法院表示如果警察拦停对方只是因为他出现在高犯罪率的区域，而警察觉得他看起来很可疑，此外警察之前没有在这个区域看过他，这并不足以使人相信被告正在进行犯罪，拦停行为不合法[注]参见:Brown v. Texas, 443 U.S. 47, 47-48 (1979).。

2.他人提供信息

他人提供信息主要包括其他辖区的“协查通报”和民众报案。例如，警察巡逻时发现疑似协查通报上的犯罪者进而对其盘查，符合临检权发动的要求。那么如何判断日常生活中民众提供的信息构成合理怀疑而非扰乱公务？

美国的司法实践认为，当匿名信息能够具体指出犯罪嫌疑人、具有真实性时，可发动临检权。例如，“Alabama v. White 案”中，某匿名电话报案称某人将携带装有可卡因的盒子于特定时间点、驾驶某外观的车辆开至某汽车旅馆，警察发现疑似犯罪嫌疑人后对其进行检查。法院认为，虽然匿名者提供的信息未像已知线人那样具有“真实性显示”，但警察亲自观察跟踪进行证据补强，且匿名者提供的信息都被证明为真实，有理由相信匿名者是诚实的，所以整体来看，匿名者提供的信息有足够的“真实性显示(indicia of reliability)”，警察拦停汽车具有正当性[注]参见:Alabama v. White, 496 U.S. 325, 325-326 (1990).。而匿名消息未提供可预测的信息时不得作为合理怀疑之根据[注]参见:Florida v. J.L., 529 U.S. 266, 266 (2000).，匿名消息必须亲自跟踪观察进行证据补强构成合理怀疑，当警察无法检验某匿名信息是否真实可靠时，也不能贸然发动临检权。所以，警察据以发动临检权的事实基础不必排除其他可能是无罪的行为。当匿名消息不是针对隐匿的犯罪，而是匿名者亲自所见的具有危险性的公共犯罪，有合理描述细节，则符合临检权的前提要件。此时警察合法拦停有危险行为的驾驶人以避免犯罪发生，并不影响公共交通安全[注]参见:Prado Navarette v. California,572 U.S(2014).134 S. Ct.1684(2014).。

四、超越治安维护：临检权法治化运行的类案检视

《人民警察法》(修订草案稿)增加了法治原则和权力行使适度原则，是对原《人民警察法》的提升与超越，上述原则应在临检权的适用过程中贯彻施行。在匿名者报案或警察观察到可疑情况时，应权衡临检行为与“可能造成的危害的性质、程度和范围相适应”，有多种措施可供选择的，尽可能选择对公民、法人或者其他组织合法权益造成最小侵害的措施[8]。在不同类型的具体个案中，临检权的发动是否符合合理怀疑和危害防止的要求，需要逐一检视。

(一)违法嫌疑之判断步骤

临检权发动的判断是对犯罪嫌疑的合理预测，即着眼于当时的情况，通过掌握的线索判断是否有合理怀疑将发生违法情况，进而决定是否进行临检。基于犯罪防控与保障公民权利的平衡，临检发动前必须进行具体的衡量判断。第一步，确认事实：事实越清楚越完整，越可增进预测基础的效度，所以事实调查优于预防措施。第二步，危害证明的确定：据以观察的事实能够预测损害的发生。第三步，反面证明确定：通过交互检视提升预测能力。第四步，剩余线索权衡：警察在个案对照之后将剩余线索进行具体权衡。

在四个步骤中，最后一个步骤是司法审查的重点。例如，警察看到光头男子甲在凌晨时往墙壁昏暗角落行走，警察于是进行盘查，若依“合理预测”判断，本案根据发现的线索，依经验法则认为可能会发生危害，但从客观上看来，危害是否存在仍有疑虑，因此必须通过临检措施收集信息进行调查。本案的线索分别为1.时间是凌晨；2.甲是光头，视线不明的情形下较难辨识其脸部神情，根据警察办案经验甲很像刚假释出狱者；3.态度上，甲看到警车即刻停顿闪避；4.甲在人数上仅一个人，并非与家人等不会引起疑惑的人员同行。综合考虑以上四点线索，依警察的经验法则，产生合理怀疑并不会令人感到意外。那么，警察对甲采取临检措施进行调查，是否有法律授权？根据《人民警察法》(修订草案稿)第20条，警察认为有违法犯罪嫌疑的人，可当场盘问，当场检查其人身、携带的物品和使用的交通工具，所以警察临检具有合法性。最后，警察对甲采取临检措施进行调查，是否符合比例原则？就适当性原则而言，应考虑警察对甲作身份调查，能否达到危害防止目的；就必要性原则而言，不查证身份便无法知悉有无危险，以确定查证身份的必要。经衡量，被盘查的人所付出的代价仅仅是短暂停留、拿出证件供查证，显然社会治安维护较为重要，因此符合衡量性原则，故警察对甲进行临检是合法的。

(二)查证身份之临检

查证身份包括询问身份和命令出示身份文件两项内容。前者如询问姓名、出生年月日、出生地、国籍、住居所及身份证号码等。在危害防止的目的下，警察询问的内容应限于“个人身份辨别”有关的内容，不能涉及个人隐私领域，因此询问相对人之政治倾向、个人手机号码、交友情形或财务状况均属违法。其次，“询问”与“出示身份证明文件”是两个独立的措施，非必然紧接进行，警察若在询问过程中消除对被临检人存在合理的怀疑时，就不必要求出示身份证明文件。那么公民在面对警察之询问时，是否有回答的义务？

由于警察行政执法对公民权益影响较轻，且公共利益目的优先于行政相对人的沉默自主权，因此查证身份时公民不得以沉默权对抗。当警察询问的内容为姓名、住居时，因与沉默权无关，公民有配合的义务。若被临检人不愿配合，警察在无法律明文规定的情况下不得以妨碍公务为由处罚，仅能行使一定的强制加以说服。例如，合法拦停后，警察在查证身份时为说服一位不愿配合而欲离开的民众，不自觉地伸出手来轻轻拉住民众的手腕说：“不要这么急嘛，稍微配合一下，就可以走了。”这种适当的说服方法，依社会通念属于查证身份所为的当然附随行为，并未超出行政强制的自由裁量范围。如果警察询问的内容，涉及犯罪侦查时则可实施强制措施。如警察巡逻时看到某光头纹身者在路边的杂货摊进行翻找，怀疑其偷窃，上前询问：“你鬼鬼祟祟的是不是偷东西？”此时警察的行为已属犯罪侦查，如果对方不愿配合欲离开，警察可立刻伸手用力拉住其手腕说：“配合调查后再走！”此时警察的行为以犯罪侦查为目的，根据我国《刑事诉讼法》第118条，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。对于警察实施的刑事侦查行为，对方不得以沉默权予以抗拒。

(三)拍搜之临检

“拍搜”是基于维护执法者的安全，在相对人的衣服外表轻拍，除非合理感觉到衣服内部藏有武器，才能伸入衣服内部将其取出的行为。由于拍搜涉及对公民人身权、财产权的干涉，应认真对待。盘查时未必允许搜身，除非有合理的理由相信受盘查人携带武器使执法者处于危险状态。警察在盘查过程中，如果认为被盘查人并未持有足以自杀(伤)或伤人之危险物品，其拍触行为即应停止，不得再实施拍触或搜查的行为。如果警察在拍触过程中，有相当理由认为其所触摸的物品为危险物品，可依“一触即知”(plain touch doctrine)的法理取出该物品。由于警察临检时面临的客观环境不同，警察应根据事实判断是否进行拍搜。

临检的过程中，从盘查到拍搜通常是一起完成的：首先，根据当事人身体外表及所携带物品的外部观察，就其内容进行盘问，即学理上所称的“目视检查”。其次，要求当事人在任意提示下对其物品的内容进行回答；如果还有疑虑，警察可不经当事人同意的情况下，以手触摸其身体衣服对其携带物品外部进行拍搜。因此，警察在执行程序上，应以实施“目视检查”为原则，以拍捜检查为例外。所以，警察用手在被临检人的衣服表面上拍捜，是实施职务检查的当然附随行为。

对人身检查时，拍搜的范围如何确定？例如，寒流来袭时，警察看到某人腰际明显鼓起即将其拦停，将手伸进其外套内部的衣服进行拍搜是否合法？或者，该人的外套有拉链，警察能否拉下拉链再伸进外套内的衣服进行拍捜？这一问题涉及衣服与身体权的界分。法律上的身体权除了肉体健康之外，还包括精神、心理状态健康，是身体自主权的一部分，拍搜的范围仅属于身体表面，不包括身体的私密领域。所以，在外套未拉上拉链的情形下，旁人一眼即可看到外套内的衣服，警察对外套内腰侧部位的衣服进行拍捜，并无不当；但如果警察刻意碰触相对人身体的私密领域，如腋下、胯下等对个人有屈辱感的部位，则不应允许。

(四)车辆检查之临检

信息科技高度发展以及闭路电视遍布，使个人的私人活动受注视、监看、公开的侵扰大为增加。但个人即使在公共场所也应享有隐私权，那么临检对拦停车辆的检查是否侵犯个人隐私权？警察合法拦停车辆后，一般应“检查引擎、车身号码或其他足资识别的特征”——该交通工具的特有标志如车牌、规格、批号及其反映所有人特征的标记(如车身纹身)等，目的是确认车籍数据，核查该车辆是否为失窃车辆或涉及其他违法的可能性。那么司法实践中，车牌号码是否当然可供警察进行调查、是否受隐私保护？这一问题可区分为警察以肉眼观察知悉车牌号码而进行车籍稽查的情形，以及警察以技术方式(车牌影像辨识技术)进行路上临检两种情况。

在警察以肉眼察知车牌号码而进行车籍稽查的情形中，由于此时是对特定人、一次性的车牌号码进行调查，是为车辆稽查实施的当然附随行为，事实上并未对个人隐私权造成侵害。如果将该车辆一天之内的行踪，如何时在哪一个路口经过、车上有多少乘客、在哪里停车、停了多久都制成一张表格时则对个人隐私造成侵害。

而警察以技术方式，通过车牌影像辨识系统进行车籍稽查时，由于此时要将摄像器放置在道路上扫描每一台经过车辆的车牌号码，通过计算机云端比对以发现赃车，本质上属于持续性、全面性地对不特定车辆进行车牌号码扫描，那么此种车牌影像辨识系统是否对个人隐私权造成侵害？由于车牌号码并不受隐私权保障，因此尽管通过车牌号码辨识系统持续性且全面性地对路上不特定车辆进行车牌号码辨识，也不会造成个人隐私的侵害。实际上，警察在路上巡逻时，如发现形迹可疑的车辆，可直接将该车辆的车牌号码输入警用计算机进行查询，而使用车牌影像辨识系统，仅是以科技替代人力的方式执法，并未变更车牌号不受隐私权保护的本质。所以，以技术方式通过车牌影像辨识系统进行车籍稽查，并未对个人隐私权造成侵害。但是，由于车牌号码辨识系统，可自动化建立每辆车的行车轨迹，此时已影响个人之信息自决权，具有侵犯他人隐私的可能。

五、结语：公益导向与比例原则之平衡

自20世纪起，警察学从着重执法手段取向的“执法”类型发展为以公益导向及预防犯罪策略为主的“服务”类型。虽然二者的价值不同，但是警察身为执法者的角色，是历久不变的事实。警察维护治安的任务包括“危害防止”与“打击犯罪”，危害防止是犯罪事前的防治行为，侦查追缉则是犯罪事后的刑事司法行为，两者原本泾渭分明，然而，因警察身兼行政警察与司法警察的双重角色，职权交互转换运作在所难免。

临检权是警察行政权的重要内容，其目的是保护公共利益。公益原则应是临检措施合法化的基础。换言之，行政权代表国家在限制公民的自由权利不逾越必要限度的情况下，施行行政行为，以实现社会公益。但不能以公共利益的抽象概念，无限制地扩张解释行政职权。临检权作为行政行为的重要一环，应依据比例原则行使自由裁量权。狭义比例原则要求法律适用在谋求的公共利益与限制公人民基本权利的限制之间具有相当性。在基本权利的判断上，必须将限制公民基本权利作出的牺牲与防止某行为对公共利益造成危害的重要性与急迫性进行衡量，以确保二者处于理性、具有期待可能性、且未显失比例的关系。在衡量的方法上，应首先考虑限制基本权利对公众的自由会造成何种影响。其次，考查限制基本权行为对其所欲追求的公益有多大程度的促进作用。最后，将前述调查、研究结果根据“越如何，则越应如何”的比较公式进行衡量：所限制行为对法益造成越是严重、深入的侵害，则其所追求的目的越重要、迫切。《人民警察法》是警察执法的规范化指引，临检权运行应秉承“危害防止”和“合理怀疑”的原则，依据比例原则合法行使检查、拍搜、身份查验等临检措施，走向警察权运行法治化的新时代！