藐视法庭行为的刑法规制

叶亚杰

在我国社会生活中出现了很多“闹庭”、当庭或庭外辱骂、恐吓甚至殴打、伤害报复法官的恶性事件；在相关公共媒体及自媒体上对在审诉讼案件的无端指责及不合法不合理的所谓“民意诉求”，造成在审法院的舆论压力，严重干扰了司法的公正性与独立性；现实中，败诉一方当事人不服判决，上访闹事、打击报复法官等等。这些严重藐视法庭，损害我国司法权威的恶劣事件正在呈现逐步增多、更为泛滥的趋势。这不仅是对法官及其他司法工作人员的不尊重，更是对司法权威的践踏。新修订的《刑法修正案（九）》虽对现有的“扰乱法庭秩序罪”进行了适当的扩展修改，将殴打的对象从原来的司法工作人员扩展到诉讼参与人，将侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人以及毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等严重扰乱法庭秩序的行为增加到扰乱法庭秩序罪规制调整的范围。但是，立法机关对扰乱法庭秩序罪的修改扩展仅是对扰乱法庭秩序罪做了局部的调整，并未从根本上解决我国藐视法庭相关犯罪行为缺乏有效规范的问题，尤其是庭外藐视法庭行为以及诉讼终结后对法官的打击报复行为，仍缺乏有效的刑法规范的调整。现行扰乱法庭秩序罪不仅在调整范围上受限于其自身不可突破的局限性，在保护的法益上也仅仅是法庭的秩序，而法庭秩序仅仅是司法权威这个法益客体中的一个基本层面，我国司法权威亟需得到更为全面的法律保护。

一、我国相关立法现状及学界争议

藐视法庭行为是指当庭或庭外攻击法庭及其审判人员，妨害司法审判，打击报复相关审判人员，明显藐视法庭的恶意行为。现行刑法未明文规定藐视法庭罪，仅有扰乱法庭秩序罪及一些零散的罪名规定在妨害司法罪章节中。虽在刑法、三大诉讼法及相关法规、司法解释中对扰乱法庭秩序、藐视法庭的行为进行了规制，但覆盖范围狭窄、体系混乱、可操作性差、有效性不足，无法有效地起到保护法庭尊严、强化司法权威的作用。鉴于我国现行刑事立法存在不可弥补的缺陷，无法有效保护司法权威、法庭尊严，学术界及司法实务界一直有引入藐视法庭罪的呼声，但反对的声音亦十分激烈，引发了持续不断的激烈争议。

1.我国相关立法现状及其缺陷

目前，我国现行刑法中有关藐视法庭相关犯罪行为的罪名，主要规定在妨害司法罪项下的毁灭伪造证据罪、妨害作证罪、打击报复证人罪等罪名以及扰乱法庭秩序罪中，其中扰乱法庭秩序罪是与狭义的藐视法庭犯罪行为联系最为紧密的罪名。

关于扰乱法庭秩序罪，我国刑法最开始是没有相关规定的，直到1997年刑法修订时才新增加了该罪的明文规定。①《刑事诉讼法》第161条第2款规定：对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《民事诉讼法》第101条第3款规定：人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。《行政诉讼法》第49条第5项规定，诉讼参与人或者其他人以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高人民法院1993年颁布的《人民法庭规则》第12条规定：对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员等严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任。最高院2012年颁布的《刑事诉讼法司法解释》第250条规定：法庭审理过程中，诉讼参与人或者旁听人员扰乱法庭秩序的，审判长应当按照下列情形分别处理：（一）情节较轻的，应当警告制止并进行训诫；（二）不听制止的，可以指令法警强行带出法庭；（三）情节严重的，报经院长批准后，可以对行为人处1000元以下的罚款或者15日以下的拘留；（四）未经许可录音、录像、摄影或者通过邮件、博客、微博等方式传播庭审情况的，可以暂扣存储介质或者相关设备。诉讼参与人、旁听人员对罚款、拘留决定不服的，可以直接向上一级人民法院申请复议，也可以通过决定罚款、拘留的人民法院向上一级人民法院申请复议。通过决定罚款、拘留的人民法院申请复议的，该人民法院应当自收到复议申请之日起三日内，将复议申请、罚款或者拘留决定书和有关事实、证据材料一并报上一级人民法院复议。复议期间，不停止决定的执行。在2015年最新修订的《刑法修正案（九）》中，立法机关对扰乱法庭秩序罪进行了适当的扩展修改，将殴打的对象从司法工作人员扩展到诉讼参与人，将侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人以及毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等严重扰乱法庭秩序的行为，增加进扰乱法庭秩序罪规制调整的范围。②

在《刑法修正案（九）》的修订过程中，围绕扰乱法庭秩序罪的修改（征求意见稿）发生了激烈的争论，尤其是律师界反应最为强烈。扰乱法庭秩序罪的本次修改包括扩大了打击面和保护对象，其中新增加的侮辱、诽谤、威胁司法工作者等严重扰乱法庭秩序的行为。对于在《刑法修正案（九）》（征求意见稿）中扰乱法庭秩序罪的扩大化倾向，很多律师持反对意见，认为这虽然看起来主要是针对诉讼当事人的，其中还将律师纳入保护的对象，但实际上是专门针对 “死磕派”律师的。很多律师及部分学者认为在当下庭审模式下，法官居于强势地位，如果再通过立法加强对其权威的保护，将加剧这种诉审冲突，有可能造成于司法进步不利的“寒蝉效应”等负面影响，导致出现“司法威权”的倾向。甚至有律师出身的人大及政协代表主张应该彻底删除扰乱法庭秩序罪。对此，有的学者提出“死磕派”律师的行为到底是否合理，是否有超越法律界限的嫌疑，以及近些年来出现的低素质“闹庭”现象表现出的一些律师的不专业现象等，扰乱法庭秩序罪的扩展是必要的，只是在具体立法时需要注意立法艺术，要谨防主观性过强、过于模糊的兜底性条款。此外，也有学者提出这些扰乱法庭秩序行为是否必须用刑法的手段加以调整，是否必须放到“扰乱法庭秩序罪”中都是值得商讨的。有观点认为，基于“刑法歉抑原则”，刑事立法需要简约，罪名的设置要科学化。鉴于我国的司法现状，扰乱法庭秩序罪并不是说不能扩大惩治范围，但是，是否可以考虑设置藐视法庭罪，在立法体系、罪名体系上是否更为合理，仍需认真考量，而现有扰乱法庭秩序罪正在一步步把藐视法庭罪掏空。

应当说最后的立法结果表明，立法机关还是接受了法学界学者的部分意见和建议的，对扰乱法庭秩序罪的修改扩充对于弥补现行刑法调整体系的立法不足和空白具有一定的积极意义。值得注意的是，立法机关并未接受部分学者提出的增设藐视法庭罪的建议，但是其对扰乱法庭秩序罪的修改扩展本身是有局限的。与律师群体的意见不同，司法界对打击扰乱法庭秩序、侵犯司法权威其实是有现实需求的。仅对扰乱法庭秩序罪做局部调整，并不能从根本上解决我国藐视法庭相关犯罪行为缺乏有效规范的问题，尤其是庭外藐视法庭行为，仍然没有得到有效地刑法规范的覆盖。现行扰乱法庭秩序罪的主要不足表现在如下几个方面：

首先，在调整的范围上，扰乱法庭秩序罪的调整范围是有限的。扰乱法庭秩序罪更多的规范领域被认为是庭审过程中或者诉讼过程中，对于庭外或者是诉讼终结后的相关犯罪行为缺乏有效的规范。这就容易造成立法上的空白，给犯罪行为以可乘之机，这也是为什么法官经常在庭外受到在审案件当事人或是已经结案的当事人的侮辱、威胁甚至是打击报复。这些犯罪分子之所以如此嚣张，正是因为法官对他们也无可奈何。因此，藐视法庭罪应当将这种庭外在审案件当事人或者是已经结案的当事人针对审判人员的侮辱、诽谤、威胁甚至是打击报复纳入到规范调整的范围之内。只有这样，诸如北京昌平区回龙观法庭马彩云法官抑或是其他法官被杀身亡、被打成重伤或者轻伤或遭到严重羞辱、威胁、骚扰等恶劣行为，才能得到法律的应有制裁。

其次，在保护的客体和法益上，扰乱法庭秩序罪所保护的法益是法庭的秩序，其保护的法益是有局限的。有学者认为，法益是受法律所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，法益实际上就是我国传统刑法理论上所说的犯罪客体。顾名思义，扰乱法庭秩序罪保护的法益是法庭的审判秩序，而秩序仅仅是司法需要保护的诸多法益中的一个基本方面，需要保护的诸多司法法益中，司法权威、法庭尊严无疑是其中最重要的法益，而法庭秩序则是司法权威、法庭尊严最基本的要求和底线。法庭秩序不容扰乱，司法尊严更是不容践踏。因此，仅仅保护法庭秩序的扰乱法庭秩序罪是有其局限性的，是无法有效的涵盖司法权威这一更广层面的法益客体的。因此，扰乱法庭秩序罪是存在着不足的，而藐视法庭罪通过对司法权威的保护，可以有效的涵盖扰乱法庭秩序罪的保护客体，从整个刑罚体系以及罪名体系上来看也更为合理。

最后，在扰乱法庭秩序罪的适用效果上，该罪有沦为“僵尸化罪名”的趋势。扰乱法庭秩序罪自设立以来，实际上很少被使用，基本上是一个僵尸化的罪名。③自2011年3月11日至今，全国各地法院审结的扰乱法庭秩序罪案件总数不超过20件。一个有趣的现象是，该罪主要发生在民事诉讼审理过程中。这一方面是由于刑事案件审理过程中有法警维持秩序，安保措施到位，另一方面也是因为该罪在1997年刑法中规定的可以构成犯罪的行为仅限于殴打法官、聚众哄闹、冲击法庭等严重行为类型，加上程序法上也有诸多障碍和不便。导致的最终结果就是该罪形同虚设，没有达到有效的保护法庭秩序的立法目的，实际上是一次比较失败的立法。新的刑法修正案虽然对该罪进行了适当的扩展，但仍然无法有效突破其本身适用上的障碍，其适用效果仍然不容乐观。

2.藐视法庭罪在我国的提出及其争论

藐视法庭罪的立法建议最早提出是上世纪90年代初，到2009年有法官在全国两会提案中建议增设藐视法庭罪，在社会上引起广泛关注和争议。④藐视法庭罪一经提出，就引发学术界及司法界的广泛争议。很多学者认为增设藐视法庭罪过于超前，也与我国目前的司法制度及法治现状不相吻合，缺乏立法基础。有学者明确提出藐视法庭罪与当代司法的民主化走向格格不入，正在为世界各国所“遗弃”，因此反对在我国现行刑事立法中引入藐视法庭罪。⑤另有观点认为，无论是藐视法庭罪还是扰乱法庭秩序罪，都着眼于保护司法的权威、法庭的尊严。保护司法权威确有必要，但是司法权威源自于法律公正，源自于公众的信仰和拥护，源自于司法公正自身的魅力和力量，而不是靠“司法威权主义”的强制手段。⑥

支持在我国现行刑事立法中引入藐视法庭罪的学者认为，考虑到改革开放以来，我国的法治环境、社会环境已经发生了较大的变化，近年来随着藐视法庭相关犯罪行为的日益猖獗，司法制度改革的推进，引入藐视法庭罪已经越来越有其必要性和制度上的基础。尤其是，近年来媒体舆论的影响随着网络信息技术的发展而日益增强，造成媒体审判现象日益严重，已经引发了很多法学专家的担忧，所以在我国刑事立法中引入藐视法庭罪近年来呼声再起。在中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议作出的关于全面推进依法治国的决定⑦中指出，要完善惩戒藐视法庭权威的法律规定，推进“审判中心主义”司法制度改革，增强司法权威和公信力。⑧

反对在我国现行刑事立法中引入藐视法庭罪的学者的主要理由是：首先，我国现行刑事立法虽有不足，但通过适时修改调整及扩大司法解释，足以保障司法权威、法庭尊严能够得到有效保护。反对的学者认为，现行刑法虽然没有明文规定“藐视法庭罪”，但是在妨害司法相关罪名章节中，已经就相关藐视法庭的犯罪行为规定了相应的制裁措施，现行刑法体系已经足够完善，完全能够保护司法权威、法庭尊严。目前司法现状中发生较多的无视司法权威、践踏法庭尊严的恶性事件，实际上另有其因，不可一概而论。即使现行刑法体系有不可避免的缺陷，也可以通过修改进行完善，完全没有必要再在刑法中增设新的徒有其名的所谓的“藐视法庭罪”。

其次，增设藐视法庭罪与我国的司法制度及法治环境不相适宜，有可能加重司法审判机关的强势地位，引起法官职业报复方面的忧虑。反对的学者认为，我国现阶段法院地位相对当事人来说已经相当强势了。如果再增设藐视法庭罪，有可能使得法院原本强势的地位更为严重倾斜，不利于保障当事人的合法权益。现阶段司法案件矛盾突出，大量妨害诉讼的行为实际上是另有原因。重塑司法权威，最重要的不是去增设什么罪名，使用刑罚的暴力手段去威慑，而是应该从审判公正入手，从司法本身入手，从提高审判人员的素质和判案质量入手。不能过分迷信刑罚的暴力威慑作用，一遇到问题就想用刑事立法来解决，而不从自身出发思考问题的解决出路，未免颠倒本末轻重。⑨另一方面，引入藐视法庭罪还存在助长司法腐败和产生法官滥用刑罚的忧虑。

再次，藐视法庭罪与司法民主化历史潮流相违背，与媒体的舆论监督自由法益相冲突。有学者明确提出藐视法庭罪与当代司法的民主化走向格格不入，正在为世界各国所“遗弃”。⑩而目前，我们国家的媒体及舆论监督刚刚起步，对于打击司法腐败、纠正冤假错案、促进司法民主和法治进程具有重大积极意义。因此，我国目前并不具备引入藐视法庭秩序罪的客观条件，应当着重加强对媒体言论自由的保护。

二、增设藐视法庭罪的必要性及可行性研究

笔者认为，应当立足于我国刑事立法和司法实践的现状，结合英美等西方国家藐视法庭罪的产生及历史演变规律，通过分析我国相关立法现状以及学术界的争议主张，探讨在我国刑事立法中引入藐视法庭罪的内在原因及可行路径。

1.域外法治经验及其启示

藐视法庭罪最早产生于英国中世纪普通法，是英国普通法院的法官们通过判例发展起来的一项重要司法制度。有据可循的第一个案例是丹宁勋爵在他的《法律的正当程序》中指出：法官将一名向他投掷西红柿的人判处斩手案。在最初，藐视法庭罪是随意而且严厉的。虽然藐视法庭罪最初产生于对法官的攻击行为，但是在随后的适用中，更主要的调整对象却是媒体的不当报道行为，尤其是基于西方大陪审团制的审判模式，审判独立与媒体言论自由之间的斗争一直十分激烈。最初对不当的媒体报道行为采用的是“不得评论未决案件”原则，直到1981年英国制定成文法的《藐视法庭法》，在英国《藐视法庭法》中采用严格责任制下的“不得对正在审理的案件发表有失公正的评论”原则。在美国，则由一开始的“未审结案件合理倾向性”原则转变为“明显而立刻的危险性”原则。其中英美国家中关于藐视法庭罪的不当媒体报道行为主要有：对未审结刑事案件当事人进行任何有罪或无罪的报道或暗示、带有偏见的评论性意见、公开未公开审理案件及案件涉密资料等等可能不当影响陪审团成员及公众的意见，严重侵害审判独立的媒体报道行为。近年来，随着司法民主进程的推进和对人权、言论自由的重视，藐视法庭罪在英美等西方国家的适用出现宽松化的趋势。

在我国香港地区，不遵守法庭命令、恶意侮辱法官、证人、出庭的法庭人员或前往、离开法庭的人员，均可以藐视法庭罪判处拘押、罚款或最高两年的监禁，并且可以适用简易程序。另外，对于不公开审理案件、特殊案件信息以及披露法院禁止公布的信息等均可以构成藐视法庭罪。藐视法庭罪在新加坡、澳大利亚等国家也都有着广泛的适用并发挥着重要作用。在大陆法系国家也逐渐接受并引入藐视法庭罪的有关规定，包括法国、俄罗斯、韩国、意大利等大陆法系国家。应当说，藐视法庭罪的积极意义是为世界主要国家所接受的。

在我国，学术界对是否引入藐视法庭罪的争论已有相当长的时间，经过近20余年的研究，学术界对藐视法庭罪的起源、历史演变趋势和规律、域外的法治经验、立法化研究等研究成果已经相当成熟。其中的利弊得失关系、立法的界限、法条的设计与调整范围及配套措施等研究，均已相当充分，相关立法的条件正越来越成熟。

2.刑事政策分析

刑事政策是指导一个国家刑事立法、刑事司法、刑事执行的指导思想和司法理念。正如我国台湾学者林纪东所言，刑法定罪量刑是有一定目的的活动，即预防和打击犯罪，刑法的制定和运作都应该建立在这一目的和出发点之上。⑪这就要求刑事立法、刑事司法要以刑事政策为指导。因此，从我国国情出发，针对实践中出现的新情况、新问题，及时对刑法作出调整，发挥好刑法在惩罚犯罪、保护人民方面的功能。同时，坚持宽严相济的刑事政策，维护社会公平正义，对社会危害严重的犯罪惩处力度不减，保持高压态势，进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观，规范社会生活方面的引领和推动作用。

党的十八届四中全会提出，要推进“审判中心主义”司法制度改革，增强司法权威和公信力。“审判中心主义”司法制度改革，正是要借助诉讼审判制度改革减少冤假错案的发生，构建诉辩平衡的机制，强调审判中立和司法权威。在“审判中心主义”制度构建下，法院的重要性无疑是要上升的，法庭的权威是要加强的。因为“审判中心主义”强调的是以法庭审理为主，在诉辩双方公平对抗的诉辩平衡机制中，法庭居于仲裁者的地位，构建的是一种“等腰三角形”的诉讼审判制度。因此，加强司法权威和法庭地位应该是题中应有之义，引入藐视法庭罪可以作为我国“审判中心主义”司法改革中的重要制度构建之一。

法官员额制改革是我国司法领域的另一项重要改革，目前已在多地推行。法官员额制改革通过法官公开遴选的办法，将法院系统的司法工作人员分为法官、法官助理、行政管理人员三类，明确法官实行专业化分工、精英化管理，着重提高司法工作人员尤其是审判人员的职业品格和业务素质。⑫这被法律界人士认为是我国司法体制向西方法官精英化模式学习和借鉴的表现。该项改革将极大地改变目前我国司法审判人员素质和审判水平参差不齐的尴尬境地，极大地提高法院审判人员的整体质量，为我国保证案件审判质量，促进司法公正打下人才基础。而司法审判系统法官群体的精英化改革在提高案件审判质量的同时，对防范司法腐败也将有一定的帮助。这也能够减轻一直以来许多学者所担心的引入藐视法庭罪会增加腐败横行、司法擅断的忧虑。应当说，法官员额制改革旨在提高我国的审判人员质量，从而提高案件的审理水平，保证公正审判，进而最终保护司法权威。而与之相配套，随着审判人员素质的提高，职业报复的忧虑的下降，增设藐视法庭罪能够同时对这些精英化的司法审判人员加强职业保障，从而进一步维护司法权威和法庭尊严。因此，在当前的历史环境下，增设藐视法庭罪迎来了一个重要的改革契机。

3.社会危害性考察

近年来，在我国司法实践中出现了很多践踏司法尊严、辱骂、恐吓、打击报复法官的恶劣事件。2016年2月北京市昌平区回龙观法庭马彩云法官，遭两名离婚案件当事人枪击身亡，更是引发舆论哗然。现实中，法官在审理案件过程中或者案件审结之后，遭到当事人及其他关联人侮辱、威胁、跟踪、恶意伤害等事件屡见不鲜，这种严重藐视法庭，损害我国司法权威的恶劣事件正在呈现逐步增多、更为泛滥的趋势。藐视法庭行为猖獗，司法权威沦落，法治信仰岌岌可危，亟需加强针对此类犯罪的刑法规制。据不完全统计，在2009年到2013年不到5年的时间里已经发生了二十余起当事人因不满案件判决结果，杀害、伤害、报复法官的恶性事件，引起社会极大地关注和争议。

上述行为不仅是对法官及其他司法工作人员的不尊重，更是对司法尊严的践踏。司法权威已经沦落到让每一个尊重法律、信仰法律的正义之士感到无地自容的地步，民众对这种司法无能之状也是十分的不满和无奈，这不是每一个尊重法律、信仰法律的正义之士所能接受的，也更是法律人所不能承受之重。这说明我国现行法律制度对司法权威及司法人员的保护是明显不力的，是存在缺陷的。而增设藐视法庭罪可以有效震慑该类型的相关犯罪行为，因为刑法是打击这些类型的相关犯罪行为的最为直接、最为严厉的武器。尤其是一些庭外针对法官的报复行为，正在严重威胁着法官这个群体的职业安全感。北京市昌平区回龙观法庭马彩云法官遭两名离婚案件当事人枪击身亡事件，就曾引发全国范围内的法律界人士的大讨论和反思。虽然对审判人员的职业保障措施是一项复杂的综合性工作，需要从立法到各个具体环节的综合考量，而增设藐视法庭罪并不能杜绝像马彩云法官这样的伤害事件，但是起码可以震慑相关犯罪行为，为司法人员在面对该类严重地侮辱、骚扰、威胁、伤害等违法犯罪行为时，可以寻求法律的保护，而不再无奈的选择自力救济的途径。

法律的生命在于为世人所信仰、所尊重。正如美国学者伯尔曼教授所言：“法律必须被信仰，否则它就形同虚设。”⑬从法治理念、法律信仰的角度出发，对司法尊严的践踏，就是对法治理念和法律信仰的亵渎。近年来，我国出现的各种针对司法机关、审判人员的挑衅、侮辱、打击报复事件频频见诸媒体，造成了极其恶劣的社会影响。民众法治意识淡薄，司法权威沦落。如果一个社会司法权威得不到保护，法庭尊严得不到尊重，那么就没有一个人会认为这个国家的法律应该得到遵守和尊重。从这个意义上来讲，在我国刑事立法中引入藐视法庭罪也具有极强的理念意义和宣示价值。

4.增设藐视法庭罪的必要性分析

第一，现行刑事立法的缺陷是现实存在的。现行刑事立法中，针对藐视法庭行为犯罪的规定主要在妨害司法相关犯罪一章节中。除了妨害司法相关犯罪中的证据类犯罪、拒不执行法庭命令裁决类犯罪等属于广义上的藐视法庭犯罪外，其中的扰乱法庭秩序罪是与狭义的藐视法庭犯罪行为联系最为紧密的罪名。但是扰乱法庭秩序罪的立法缺陷是明显的，无论是在规范调整的范围、所保护的客体和法益上都是有局限的。而且，这种局限是无法完全通过修改完善现行条款或者扩大司法解释就能解决的。新颁布的《刑法修正案（九）》及随后最高院发布的司法解释虽然对扰乱法庭秩序罪进行了适当的拓展，扩大了该罪的打击面。但是，该罪基于自身固有的不可突破的局限性，是无法全面覆盖藐视法庭罪的所有犯罪行为的。

在北京高院审理的张金昌、王艳辉、王晓钟扰乱法庭秩序案（2010高刑终字第637号）一案中，被告人张某等人在旁听北京市东城区人民法院开庭审理张远洋涉嫌故意伤害案一案过程中，对准备出庭公诉的北京市东城区人民检察院公诉人刘迎迎、书记员郑伟二人进行辱骂、推搡、拉扯，造成法庭秩序严重混乱，致使庭审活动无法进行，并造成郑伟轻微伤。在案件审理过程中，张某等人的辩护人认为，案发时法庭尚未开庭，不存在法庭秩序，故当事人的行为不属于扰乱法庭秩序的行为，不构成犯罪。北京高院认为，张某等人在参与北京市东城区人民法院庭审张远洋故意伤害案期间实施的行为，已经严重扰乱了法庭秩序，致使庭审活动无法进行。根据《刑法》第309条的规定，扰乱法庭秩序罪表现为聚众哄闹、冲击法庭秩序，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序，即导致法庭秩序严重混乱，案件不能正常开庭、继续审理或者审理被迫中断等。法庭是人民法院行使国家审判权，依法审理案件，进行诉讼活动的严肃场所。法庭秩序不仅仅是法庭开庭秩序，而且包括了审理案件的各项诉讼活动得以顺利进行而要求参与各方及旁听群众必须遵守和维护的秩序。扰乱法庭秩序罪不仅针对法官宣布开庭后审理期间的行为，而且包括法庭为开庭进行各项准备工作时实施的行为。故判定张某等人行为构成扰乱法庭秩序罪。此案虽然是在《刑法修正案（九）》颁布之前，新颁布实施的《刑法修正案（九）》也已经将侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员及其他诉讼参与人明确纳入扰乱法庭秩序罪中。但是从此案的诉辩争论焦点仍然可看出，扰乱法庭秩序罪基于其罪名上的局限性，严重限制了该罪的适用，即仅限于严重扰乱法庭审理秩序的犯罪行为，而无法对庭外藐视法庭犯罪行为进行有效的调整，从而使得许多本应属于藐视法庭的犯罪行为无法得到有效的规范和调整。

更为重要的是，扰乱法庭秩序罪基于其罪名的局限性，是无法通过司法解释等扩张性途径有效突破其立法边际的。一般来说，立法本身需要一定的张力，刑事立法的张力可以为司法实践提供一定的伸缩空间，以防止产生立法空白和法律漏洞。因此，刑法经常通过最高院或者最高检发布司法解释的形式来对现行刑法进行限制性或扩张性的解释，从而达到弥补刑事立法滞后的目的。但是，由于立法艺术或者法条设计本身的原因，刑法不同罪名和法条之间的张力是不同的，对于一些缺乏张力的罪名或法条，仅仅通过司法解释是没有办法达到立法目的的，甚至还会造成司法解释的扭曲，并造成刑法体系的紧张。正因为如此，扰乱法庭秩序罪基于其自身立法张力的局限性，是无法仅仅通过修改或扩大司法解释达到有效规范法庭之外的藐视法庭犯罪行为的，其所能保护的客体和法益也是狭窄且很难突破的。

因此，增设藐视法庭罪，可有效填补我国现行刑事立法在藐视法庭犯罪，尤其是庭外的相关犯罪行为方面的立法空白，加强对司法权威、法庭尊严这个更高阶层的法益的有效保护，拓展现行刑法的规制范围，弥补现行法律漏洞，严密刑法规范体系。引入藐视法庭罪一方面将大大增加刑法打击藐视法庭相关犯罪的规范打击范围，弥补现行刑法调整范围狭窄，无法有效规范庭外尤其是诉讼程序之外的严重藐视法庭、侮辱伤害报复审判人员的行为。另一方面，也扩大了刑事立法保护的权益和客体，加强对司法权威的保护。更为重要的是，增设藐视法庭罪可以打破扰乱法庭秩序罪的桎梏，将在更高层次上，弥补形式规范的立法漏洞，严密刑法体系的法网，从而达到完善刑法规制体系的重要作用，使得我国的刑事立法体系更加完善，相关犯罪行为得到有效的规范。该措施既可以弥补立法空白，又可以严密法网，可谓是我国现行刑事立法的现实性需求。

第二，司法权威与司法腐败、冤假错案之间并不是简单对立的矛盾关系，打击司法腐败、减少冤假错案与加强司法权威是不矛盾的。官僚主义、腐败横行、冤假错案一直是司法权威的最大挑战。反对的学者一直担心，在我国司法腐败现象和冤假错案时有发生的当下，增设藐视法庭罪有可能会堵塞正当的权益申诉途径，造成法官职业打击报复的忧虑。但司法权威与司法腐败、冤假错案之间并不是简单对立的矛盾关系，打击司法腐败、减少冤假错案与加强司法权威是不矛盾的。一方面，司法腐败需要加强打击和防范，冤假错案必须予以及时的纠正和赔偿；另一方面，司法权威也必须予以保护。增设藐视法庭罪的本意是为了保护司法权威、法庭尊严，但是也不得不承认一定程度上会对打击司法腐败、纠正冤假错案造成负面影响，但是这种负面影响是可控的。因为，藐视法庭罪在西方国家经过几百年的演化发展，在英国已经发展为“不得对在审案件发表有失公正的评论”原则；在美国也已经演变为“明显而即刻的危险”原则。⑭也就是说增设藐视法庭罪并不会影响媒体舆论及当事人对司法案件的监督与合法批评，藐视法庭罪打击的是没有事实和法律依据的、明显而恶意的犯罪行为，这正是司法权威与媒体言论自由两个法益之间的平衡发展之路。

另一方面，打击和预防司法腐败以及纠正冤假错案，应当通过改革司法制度，增强司法独立性和审判公正性、完善冤假错案复核纠正机制入手，而不应该因噎废食、舍本逐末，寄希望于通过降低司法权威的保护来鼓励媒体舆论及当事人维权来起到监督和督促作用。总结起来，司法权威的保护与司法腐败、冤假假错案是两条线，虽然相互影响，却是有着各自不同的产生原因和发展脉络。因此，增设藐视法庭罪会影响打击和预防司法腐败、纠正冤假错案的说法是不能成立的。

第三，司法权威、司法独立与司法民主、媒体言论自由之间法益冲突是需要平衡的，而不是片面的、选择性的。纵观西方国家藐视法庭罪的发展演变过程，就是一部司法权威与媒体言论自由的斗争史和平衡史。媒体言论自由与司法权威之间的争议一直未曾停息。媒体言论自由代表着舆论自由、公众言论自由、公众监督及司法民主，而司法权威代表着法律权威、独立审判和公正裁决，它要求司法权威必须受到应有的尊重，独立和公正审判不受肆意的干预。事实上，媒体言论自由和司法权威都是不可或缺的重要法益，是无法进行简单地选择的。在英美法国家，之所以藐视法庭罪一开始就存在，正是因为西方国家悠久的言论自由传统，它是两者之间相互冲突平衡的结果。虽然随着时代的发展，西方国家越来越重视言论自由的保障，藐视法庭罪的适用也确实出现了宽松化的倾向。但是仅仅凭此就断定藐视法庭罪与当代司法的民主化走向格格不入，正在为世界各国所“遗弃”也未免过于武断和教条主义。

应当承认的是，自由从来不是绝对的，即使是崇尚自由主义传统、标榜自由主义精神的西方社会，新闻媒体的自由也是受到限制的。实际上，媒体的言论自由从来都不是绝对的，社会各方（包括法院）一直在为平衡两方利益而进行着持续不断的努力。媒体言论自由和司法权威、审判独立之间的矛盾斗争与利益平衡是一场马拉松式的持久战。⑮事实上，我国的司法现实、社会环境与西方有很大的不同，英美国家的藐视法庭罪是建立在自由主义传统之上的，而我们国家藐视法庭罪之所以一直未能进入刑法，恰恰是因为我们国家在相当长的一段时间内，媒体的舆论监督作用并没有得到切实有效的保障。这也是为什么1979年旧刑法并无任何扰乱法庭秩序、藐视法庭相关犯罪规定的重要原因之一。现行刑法中包括扰乱法庭秩序罪在内的藐视法庭相关犯罪的规定经历了一个从无到有的演进过程。而该方面刑事立法的建立、完善正是与我国改革开放以来舆论监督作用日益得到保障并迅速发展的历史相一致的。

司法权威与言论自由平衡的前提是言论自由得到足够的保障，司法权威也得到有效的保护，二者缺一不可，不可偏废。而西方国家司法民主化、针对藐视法庭行为的宽松化的动向是不可否认的，这是一种历史平衡的结果，是建立在西方从中世纪就已经存在严厉的藐视法庭罪的基础上的，是建立在司法权威的有效保护的基础上的，是一种“后工业化时代”的表现。而反观我们国家，舆论监督虽然起步较晚，但是借助互联网信息时代的东风，已呈愈演愈烈之势。药家鑫案、呼格案、聂树斌案、李某某案、复旦投毒案等等，近年来这些被媒体和公众高度关注、影响范围极大，甚至引发整个社会的热议并最终惊动国家最高决策层的案件和事件频频发生，恐怕在国外也是相当罕见的。但是，反观我们的司法权威，由于受到制度的、文化的影响，政府的干预，加上司法腐败的侵蚀、法律漏洞的纵容，司法权威沉沦，各种针对法官群体的侮辱、威胁、伤害事件层出不穷，法院被当众挑衅、堵门上访闹事、甚至置事实与法律于不顾，公然恶意攻击和挑衅法庭及审判人员的恶性事件频频发生。应当说我国的司法权威还远没达到西方国家所谓的能够平衡言论自由的高度。在这样一种不平衡的现实状态下，仅仅只谈司法民主化、对藐视法庭犯罪行为的宽容而弃司法权威、法庭尊严于不顾，才是真正地“拿来主义”的做法。

考虑到当下中国正处于特殊时期，贫富差距加大，矛盾分歧错综复杂，社会公众在这些案件中的态度和感情，更多的不是出于事实和公正，而是掺杂了大量的情绪宣泄、政治和道德情绪，这其中带有相当程度的仇富仇官以及个人期望与不满情绪。而这又被宣称为“人民的意志”、“民心所向”形成强有力的“舆论审判”、“媒体审判”之势，给司法机关以及审理案件的审判人员带来了极大的压力。还有一些新闻媒体迎合公众的低俗猎奇心理，肆意挖掘报道当事人的隐私八卦以及一些商业秘密，尤其是一些未公开审理案件。对未经法院认定的证据和情节大肆宣扬披露，对法院在审案件发表带有偏见的有罪或无罪推定，在一些公众关注案件中推波助澜，甚至帮助法官判案量刑，严重侵犯了司法独立。从另一个意义上来说，这种情况的最终结果是对案件当事人的不公正伤害，也是对刑事案件中“无罪推定”重要原则的巨大挑战。李某某案应该说是这种情况的典型代表之一，整个案件审理过程中舆论鼎沸，八卦层出不穷，给案件审判人员造成极大地压力，也对李某某这个未成年人（虽然其年龄也受到了媒体质疑）本人造成了极大的伤害，最终法院在舆论压力下明显加大了判刑处罚的力度，应当说是“媒体审判”影响司法独立的一个缩影。我国新闻媒体如何在该类案件的报道中严守法律红线，引导民众形成刑事案件“无罪推定原则”的习惯，发扬依法监督、公正评论的理性公民精神，仍然任重而道远。

司法独立是保障司法权威的基础，法官在进行司法审判时除了服从于自己所伺奉的法律和公正之外，不应受到任何的干涉。⑯而目前司法机关却缺乏对媒体舆论监督的相应制衡措施，既缺乏西方“禁口令”等类似的禁令，也缺乏刑法上藐视法庭相关犯罪方面的刑事立法规范，造成“沉默的司法”成为媒体舆论能够轻易侵犯的“羔羊”，形成了一种不正常的司法态势。这种新闻舆论的强势，基于我国特殊的国情，反而比一些西方发达国家为甚，这就无疑构成了对司法独立、司法权威的侵犯，而司法独立、司法权威与司法民主、媒体言论自由之间的平衡机制正是我国目前司法体制所缺失的。目前，我国司法实践中已经开始出现针对媒体及记者的“封杀”现象，引起极大争议。2003年11月 21日，广东省高院向广东省各级人民法院下发了针对分属南方日报、羊城晚报、广州日报三大报业集团的6家报社记者的禁止旁听采访案件审理活动的通知，该事件的背景是广东省有关方面和广东省高院联合下发的《关于规范采访报道法院审判案件活动的若干规定》，起因于这6家报社分别从不从角度报道了广州市中级人民法院正在审理的一宗离婚析产纠纷抗诉案，公开披露并评价法院未审定事实，造成广东省高院所说的“法院未判，记者已先判”的恶劣影响。该禁止性通知一经披露，立刻引起极大争议，虽然就该具体事件中广东省高院的做法是否恰当及合理尚有讨论的余地，但也从另一个方面反映了一个事实，即在法院和媒体之间缺乏基本的规范调整的情况下法院和媒体都缺乏行为的指导规则，越线及冲突是在所难免的。

当务之急是需要厘清司法权威与媒体言论自由之间的界限，达到法益均衡化保护的良性平衡状态，建立司法权威、司法独立与媒体言论自由之间的一种良性的平衡。就目前我国的司法现状来说，媒体言论自由的监督已经开始发挥其巨大的作用，但是司法方面却缺乏对媒体言论自由的相应制衡措施，既缺乏刑法上藐视法庭相关犯罪方面的刑事立法，也缺乏西方“禁口令”等类似的禁令，造成媒体言论自由在缺乏相应规范的情况下野蛮式的发展。当然，也应注意到，我国正处于快速转型时期，社会矛盾尖锐复杂且多发，加上司法腐败、政府干预、司法人员水平参差不齐、冤假错案频发，媒体舆论监督又刚刚起步，在增设藐视法庭罪时法条设计不应过于严苛，而应保证一种适当的平衡。这样既能保证媒体监督作用的正常发挥，又能将一些属于严重藐视法庭的、明显恶意的攻击挑衅行为纳入刑法的打击范围，应当说是一种更为恰当而理性的考量。因此，引入藐视法庭罪，可有效的平衡这种不良态势，以此为基础建立起媒体言论自由的合理法律红线，奠定两者之间平衡机制的法律基石，为后续相关新闻媒体言论自由的规范制度的完善提供制度基础，也能避免像广东省高院这样欠缺考虑的“封杀”行为。

三、增设藐视法庭罪的具体构想

在我国现行刑事立法中增设藐视法庭罪，要根据藐视法庭罪的历史演变发展规律及趋势，汲取已经设立该罪名的国家的经验和教训，结合我国的具体国情和司法实践，作出具体的制度考量和立法调整，不能简单的“拿来主义”和生搬硬套。

1.藐视法庭罪的立法目的及其在刑法体系中的定位

就立法目的来说，藐视法庭罪设立的根本目的就是保护司法权威、法庭尊严。具体来讲，最基本的目的是保护法庭审理秩序，打击干扰法庭正常审判活动的违法犯罪行为；另一个重要目的则是，保障司法审判人员的人身安全和人格尊严，加强法律对于司法审判人员的职业保障。最终的目的则是保护司法的至高权威，保护法庭的应有尊严，从而引导公民树立法治的理念和对法律的信仰。

从刑法体系中的定位来说，现行刑法对妨害司法罪专门列了一个章节。如果仅从罪名上来看，妨害司法罪比藐视法庭罪涵盖范围要广，完全可以包含藐视法庭罪。但是，妨害司法罪项下的各项罪名中，只有扰乱法庭秩序罪与狭义的藐视法庭犯罪行为关联最大，规范调整范围有所重复。从含义上来看，藐视法庭罪显然要比扰乱法庭秩序罪含义要广。基于我们前文所限定的狭义藐视法庭行为定义，对于广义上属于证据证人类犯罪、拒不执行法院裁决等相关藐视法庭的犯罪在此不作调整，仅就扰乱法庭秩序罪与藐视法庭罪做适当的调整。这样就能够达到增设藐视法庭罪的初始目的，完善刑事法律规范体系，又能够最大限度的减小对现行刑法体系的冲击。

出于上述现实的目的，在现行《刑法》第309条中，将“扰乱法庭秩序罪”之相关内容整合到“藐视法庭罪”之中，用“藐视法庭罪”替代原“扰乱法庭秩序罪”。具体到法律条款设计可以采用列举与兜底相结合的方式，除现行“扰乱法庭秩序罪”已有规定内容外，将一些目前急需纳入刑法规范调整的严重藐视法庭犯罪行为进行列举。同时，采用兜底性条款设计作为对严重藐视法庭相关犯罪的灵活性处理，适应藐视法庭相关犯罪的现实性发展态势，未来可以随着社会经济的发展以及法治状况的进一步发展，适时地对藐视法庭相关犯罪通过司法解释途径进行调整，从而保证该罪司法政策的灵活性。

2.藐视法庭罪的立法考量

（1）该罪的可罚性范围。藐视法庭罪历经数个世纪的发展演变，已经发生了很大的变化。在英国，由“不得评论未结案件”原则转变为“不得对正在审理的案件发表有失公正的评论”原则。在美国，则由“未审结案件合理倾向性”原则转变为“明显而即刻的危险”原则。⑰应该承认的是，藐视法庭罪在与媒体言论自由的博弈和平衡过程中确实有所调整，尤其在保障人权、媒体言论自由、司法民主化的历史的大潮之下，藐视法庭罪确有宽松化的趋势。鉴于目前我国的司法现状，以及社会矛盾进入多发期，民众诉求表达渠道不畅，许多案件当事人成为体制博弈背景下的牺牲品，正当权益无法得到有效的保护和救济。另一方面，媒体舆论自由正处于发展期，虽然存在着各种各样的问题，但是更应当予以呵护、引导、规范而非过于严厉的打击。因此，藐视法庭罪的打击范围不宜过于宽泛、过于严苛，对于在西方英美等国家藐视法庭罪认为是犯罪的行为，在我们国家是否也认为是犯罪，这是需要认真考量和谨慎判断的，在我国当下的司法现状下，不考虑我国的特殊国情和司法实践的现实，采用“拿来主义”的做法是不恰当的。⑱

因此，借鉴西方英美国家成熟的藐视法庭罪的调整范围及其发展变化的历史趋势，除《刑法修正案（九）》新修改调整的扰乱法庭秩序行为外，刑法应有限度的将以下严重藐视法庭的犯罪行为纳入藐视法庭罪的调整范围：

第一，庭外侮辱、诽谤、威胁、殴打以及打击报复案件审判人员，情节恶劣或造成严重后果的。现行《刑法》第309条规定扰乱法庭秩序罪以及新颁布的《刑法修正案（九）》对该罪的修改，扩大了保护的对象和适用范围。但是，扰乱法庭秩序罪的调整范围仍然受限于保护的法益及其罪名本身这一窠臼，无法对庭外侮辱、恐吓、伤害法官等妨害行为以及诉讼终结后的打击报复法官行为进行有效的规范和调整。现行《刑法》第308条规定了打击报复证人罪，却没有打击报复法官罪的相关规定，藐视法庭罪正好可以填补这一立法漏洞。在具体的适用上，考虑到我国的现实国情，为防止来自法官的职业报复冲动，应当在立法时采取宽松化的规定，以情节恶劣或者造成严重后果的作为定罪的条件。

第二，证人拒绝作证，严重影响刑事案件正常审理的。刑事诉讼法中有关于证人作证义务的规定，但却没有证人拒绝作证如何承担责任方面的规定。刑事案件中，证人证据至关重要，证人如果拒绝作证，将有可能严重影响刑事案件的正常审理，增加案件审理的难度，甚至影响案件查明真相、公正审理。证人拒绝作证不仅不利于诉讼程序的顺利进行，也是一种无视法庭尊严的表现，可将其纳入到藐视法庭罪的规范体系之中。尤其是考虑到目前我们国家的司法现状，证人拒绝作证的现象比较普遍，致使我国的人证制度没有发挥其重要作用，不仅对我国打击刑事犯罪十分不利，也不利于良好司法体制以及法治理念的养成。

第三，通过媒体或自媒体，故意扭曲事实、误导舆论或者公开挑衅、无事实依据地恶意攻击法庭及审判人员，造成恶劣社会影响的。近年来，随着互联网信息时代的到来，网络媒体以及自媒体已经高度发达，“网民”群体的形成，使得媒体监督的力量空前强大，媒体言论自由与司法权威之间的法益冲突日益紧张。而我国《新闻法》尚未出台，仅有《中国新闻工作者职业道德准则》这样的自律性规则。⑲最高院制定的《人民法院法庭规则》也只是规定了一些简单的行政处罚措施，缺乏有效的调整规范。⑳因此，新闻媒体在报道在审案件时，无视刑事案件“无罪推定原则”以及一些法律针对特殊案件的保护措施的规定（如涉及未成年人、妇女、商业秘密等不公开审理案件），而肆意挖掘相关人员的隐私八卦，一味迎合公众的猎奇心态，甚至对案件未经审定查清的线索进行大肆报道，制造“舆论审判”的高压态势，严重干扰审判人员正常的案件审理，影响司法独立和审判公正。

在当前媒体不当报道行为缺乏有效的司法制衡的背景下，在刑法中引入藐视法庭罪可以有效的打击通过媒体或自媒体，故意扭曲事实误导舆论或者公开挑衅、无事实依据地恶意攻击法院及审判人员并造成恶劣社会影响的违法犯罪行为，为司法权威与媒体言论自由的良性平衡机制打下法律制度的基石。当然，考虑到我国目前的司法现状及社会现实，该类不当的新闻报道行为应该采取同样宽松化的司法政策。应当着重打击那些故意扭曲事实误导舆论，以及公开挑衅、无事实依据地恶意攻击法院及审判人员等在犯罪主观方面属于直接故意的恶性行为。在时间限制上，对于故意扭曲事实误导舆论、干扰妨害正常司法审判的恶劣行为，应该仅限于案件审理期间，其定罪标准应当有两个：一是对案件当事人造成了切实的非法伤害，二是严重干扰了司法独立以及案件的正常审理。

（2）刑罚轻重以及刑罚体系之间的协调。关于藐视法庭罪刑罚轻重的考量，应当参考西方国家成熟的经验及历史演化规律，结合我国的刑罚体系，进行综合适当的法条设计。在英国，违法者将被处以最高额不受限制的罚金或两年监禁㉑；在美国，将被处以“罚金或监禁”；在俄罗斯，将处以一定数额的罚金、一定期限的劳动改造或拘役。㉒综合各国现行刑事立法可以看出，世界主要国家对藐视法庭犯罪行为采取的刑罚多为罚金、拘役、监禁等轻刑。因此，我国刑法在引入藐视法庭罪时，刑罚手段也应当以罚金、管制、拘役、适当的有期徒刑等轻刑为主。其中的主要原因，一方面是考虑到藐视法庭犯罪本身虽然是侵犯司法权威、法庭尊严的严重犯罪，但其行为本身产生的伤害更多的是一种非现实的侵害，即使涉及到法官的伤害，也多为人格尊严方面的伤害，而非以人身伤害为重心。但是，侵犯司法权威、法庭尊严是一种累积性的伤害，往往个案藐视法庭的犯罪伤害并不是很大，如果纵容不管形成模仿连锁效应后果却很严重。这就造成藐视法庭犯罪本身的双重性特点，即侵犯司法权威、法庭尊严的严重性和实际伤害的非显著性、累积性。另一方面，就我国的刑罚体系来说，如果涉及到严重的伤害行为，可以以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚，从而保证刑法体系的完整性、连续性。

3.藐视法庭罪的初步构想

（1）藐视法庭罪的法条拟定。建议在现行《刑法》第309条中，将“扰乱法庭秩序罪”之相关内容整合进“藐视法庭罪”之中，将第309条修改为“藐视法庭罪”，以代替原“扰乱法庭秩序罪”。具体法律条文拟定为：“有下列藐视法庭情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）扰乱法庭秩序，情节严重的；（二）庭外侮辱、诽谤、威胁、殴打以及打击报复案件审判人员，情节恶劣或造成严重后果的；（三）证人拒绝作证，严重影响刑事案件正常审理的；（四）通过媒体或自媒体，故意扭曲事实误导舆论或者公开挑衅、无事实依据地恶意攻击法庭及其审判人员，造成恶劣社会影响的；（五）有其他严重藐视法庭行为，情节恶劣或造成严重后果的。”

（2）犯罪构成解析。犯罪构成是根据一个国家的刑法规定，决定某一个犯罪行为的社会危害性及其危害程度的主客观要素。㉓具体到藐视法庭罪，根据前文立法考量和法条拟定，该罪的犯罪客体即侵犯了司法权威、法庭尊严，其中包括法律的尊严，法院法庭的尊严，也包括司法审判人员的人格尊严。因为司法审判人员（也就是法官）是法律的运用者和执行者，也是法律的捍卫者，对法官的攻击就是对法律的极大藐视。该罪的客观方面表现为严重藐视法庭的行为，具体来说就是笔者拟定的法条中的相关犯罪行为，即严重扰乱法庭秩序、藐视法庭权威，妨害正常的司法审判活动的行为。其中，严重扰乱法庭秩序包括原“扰乱法庭秩序罪”中规定的聚众哄闹、冲击法庭的；殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。其他藐视法庭行为包括庭外侮辱、诽谤、威胁、殴打法官以及诉讼终结后对法官打击报复，情节恶劣或者造成严重后果的；证人拒绝作证，严重影响刑事案件正常审理的；通过媒体或自媒体，故意扭曲事实误导舆论或者公开挑衅、无事实依据地恶意攻击法庭及其审判人员，造成恶劣社会影响的；有其他严重藐视法庭行为，情节恶劣或者造成严重后果的。该罪的主体为一般主体。该罪的主观方面必须是故意，即行为人明知自己的行为会造成严重藐视法庭而希望或放任这种后果的发生，也就是说包括直接故意和间接故意，过失不构成本罪。之所以过失不构成本罪，是因为藐视法庭罪必须是行为人对司法权威和法庭尊严持有一种积极地侵犯态度，即直接或间接地故意藐视法庭行为，其本身具有一种明显的主观恶性，产生的后果因而具有一种当然的可罚行。而过失行为，并不具有故意藐视法庭罪这种明显的主观恶意，也就丧失了这种可罚性。尤其是考虑到我国目前的司法现状和法治环境，藐视法庭罪的法条设计不宜过于严苛。因此，过失行为不宜也不应当构成本罪。

（3）程序法上的思考。考虑到藐视法庭罪的适用特殊性，在程序法上如何适用也需要具体的考量。毕竟藐视法庭罪被称为“法官眼皮底下的犯罪”，在西方司法体系中法官是有直审直判的权利的，但是考虑到我国的司法体制和司法现状，赋予法官对当庭严重藐视法庭行为的直审直判权利有很大的难度。一方面，受制于我国现行司法体制的传统，要想突破目前的公检法分工协作诉讼体系存在着现实的困难，其变革难度过大，也不利于司法体制的稳定。另一方面，我国的司法领域贪污腐败现象尚未消除，审判不公、司法专横问题的存在，如果赋予法官对当庭严重藐视法庭行为的直审直判权力，有增加司法专权、职业报复的忧虑，也不利于审判矛盾的缓解。因此，笔者并不赞成赋予法官对藐视法庭犯罪行为直审直判的权力，反而认为实行当事法官回避的异地审理模式可能更为可行。但是，藐视法庭罪毕竟是与法院、法庭及其审判人员切身相关的犯罪行为，要防止该罪像扰乱法庭秩序罪那样沦为“僵尸化罪名”，保证法律适用效果的有效性，如何在程序法上进行保障是一个重要的研究课题，尚需进一步深入的研究和论证。

注释：

① 《刑法》第309条：“聚众哄闹，冲击法庭，或者殴打司法工作人员严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”

②《刑法修正案（九）》第37条：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；（四）有毀坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据，扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”

③ 陈兴良：《扰乱法庭秩序罪的修订：以律师为视角的评判》，《现代法学》2016年第1期。

④ 曹萌、群言：《小案件折射出司法大问题——对河南法官建议全国人大设立“藐视法庭罪”的调查》，《中国审判》2010年第5期。

⑤⑩⑭⑰ 马长山：《藐视法庭罪的历史嬗变与当代司法的民主化走向》，《社会科学研究》2013年第1期。

⑥ 张建伟：《藐视法庭罪与司法权威的维护》，《人民法院报》2015年11月4日。

⑦ 参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

⑧ 曲昇霞、袁江华、仇兆敏：《论藐视法庭罪之创设》，《法律适用》2015年第6期。

⑨ 孔志国、张庆方、翟小波：《“藐视法庭罪”缘何遭质疑》，《法律与生活》2005年第19期。

⑪ 林纪东：《刑事政策学》，中正书局1969年版，第86页。

⑫ 刘方勇：《我国法官职业化改革进程回顾与展望》，《法学杂志》2010年第26期。

⑬ 哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

⑮ 安东尼·刘易斯：《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》，法律出版社 2010年版，第158页。

⑯ 龙宗智、李常青：《论司法独立与司法受制》，《法学》1998年第12期。

⑱ 刘风景、卢军：《英国藐视法庭法的启示》，《山东法官培训学院学报》2006年第5期。

⑲ 《中国新闻工作者职业道德准则》第6条规定：“对于司法部门审理的案件不得在法庭判决之前作定性、定罪和案情的报道；公开审理案件的报道，应符合司法程序。”

⑳ 《人民法院法庭规则》第10条：“新闻记者旁听应遵守本规则，未经审判长或独任审判员许可，不得在庭审中录音、录像和摄影。”第11条：“对于违反法庭规则的人，审判长或独任审判员可口头警告、训诫，也可以没收录音、录像和摄影器材，责令退出法庭或经院长批准予以罚款拘留。”

㉑ 萨莉·斯皮尔伯利：《媒体法》，武汉大学出版社2004年版，第331页。

㉒ 黄道秀：《俄罗斯联邦刑法典》，北京大学出版社2008年版，第297页。

㉓ 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2013年版，第49页。