公立高等学校法律地位及其行为性质刍议

摘 要： 文章从中国法律语境、“大学自治”立场、“特别权力关系理论”三种不同的角度求证公立高等学校的法律地位，指出其行为具有“权力”和“非权力”特征，从而在治理中可能发生行政法律关系和民事法律关系。

关键词： 高校；法律地位；法律行为；法律关系

依法治校是高等学校在依法治国的背景下，提高治理体系和治理能力现代化水平的基本要求。公立高等学校依法治校的深入有效推进，依赖于对学校的法律地位进行厘清，进而对其行为性质，以及其与学生之间的法律关系进行准确的界定。

一、公立高等学校法律地位

1.中国法律语境中的公立高等学校

《中华人民共和国教育法》第31条规定：“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或登记注册之日起取得法人资格。”《中华人民共和国高等教育法》第30条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格”。可见，高等学校具有法人资格，是独立的法律主体，根据民法理论关于法人主体的划分，可以将公立高等学校进一步界定为事业单位法人，即公立高等学校是以国家和地方财政支持和经费给补开办的不以营利为目的，而从事教育公共事业的法人主体，这就是我国法律界定的公立高等学校的性质。

但是，这种性质界定并不能完全厘清公立高等学校实际的身份和地位。根据公立高等学校从事的社会活动、参与的社会关系和扮演的社会角色的不同，公立高等学校具有不同的法律身份和地位。《教育法》规定了学校及其他教育机构行使的“权利”包括：按照章程自主管理；组织实施教育教学活动；招收学生或者其他受教育者；对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；对受教育者颁发相应的学业证书；聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；管理、使用本单位的设施和经费；拒绝任何组织和个人对教育活动的非法干涉；法律，法规规定的其他权利。可见，《教育法》规定的学校的“权利”中，许多具有非对等的权力性特点，在性质上属于行政权力或者公共管理权力。因此，当公立高等学校根据《教育法》的授权履行公共管理职能，行使公共管理权力的时候，它作为法律法规授权的事业单位取得行政法上的行政主体资格，行使法律法规授权范围内的行政管理权力，其基于对学生的管理作出的行为是权力性行政行为。其实，“公立高等学校与私立学校的最大不同是其代表国家为社会提供教育，这决定了公立高等学校教育管理的行政公务性质”。

另外，公立高等学校作为有关行政主体管理、监督的对象时，它的法律地位和身份为行政相对方。而当公立高等学校以平等主体的法人身份与自然人、法人及其他组织产生财产关系或者身份关系时，它的法律地位和身份又表现为民事主体。

2.“大学自治”立场上的公立高等学校

大学自治在当代西方社会是建立在学术自由理念基础上的。而学术自由根植于保护中世纪教会自治，不受世俗政权干预的知识传统，因为发端于欧洲中世纪的大学最初多与教会有联系，是一个准教会机构，因此当时大学的自治是一种较为宽泛的自治。

但是，公立高等学校与一般大学有区别，它是现代社会国家为促进国民教育而设立的机构，它具有公共管理的职能和权力，因此德国和法国都将其视为负有公共行政职能的“公务法人”，从而以“法律保留”的原则将公立高等学校的自治权力和范围作出有限控制。可见，行政化了的公立高等学校一方面具有“公务法人”或者公共行政主体的身份，具有公共管理权力，必须以法律保留原则限制其权力，也必须以司法约束其滥用权力的行为；另一方面，高等学校作为一种特殊的组织或机构，又必须在教学和学术研究方面保证其自治的空间。因此，如何在二者之间进行有效的调适和整合是一个值得思考的问题。而问题的关键在于将法律保留的事项及学校自治的事项进行严格的划分与确定：法律、法规、规章规定保留的事项，其余事项由学校自治，学校就自治事宜制定的学校规则具有合法有效的效力，但是不排除司法审查和干预。

3.“特别权力关系理论”下的公立高等学校

一般认为，行政法上的特别权力关系理论产生于十九世纪君主立宪时代的德国。所谓特别权力关系，是指国家基于行政法上的特定目的，依据特别的法律原因，在必要的范围内，行政主体可以没有具体的法律依据而对特定相对人享有概括的支配权而形成的行政法律关系。德国著名法学家奥托·麦耶在《德国行政法》（第二卷）中认为，国家是由民族结合的有秩序的共同体，而行政是为达成国家目的所实行的国家作用；为实现国家目的，应当给国家附有广泛的自由裁量权。麦耶还认为，“为达成公行政之特定目的，所有加入所定特别权力关系的人民，处于更加从属的地位”。这就是特别权力关系理论产生的理论根源。

根据特别权力关系理论，学生与国立学校之间形成公法上的营造物利用关系。这种法律关系下，作为行政公务行为主体的公立学校与作为相对人的学生之间存在着比一般权力关系中更大的不对等性，亦即作为公务法人的公立学校比一般权力关系中的行政主体具有更大的行政权力，甚至可以排除“法律保留“原则的规制，排斥行政法治原则的约束，并免受司法权力的制约。可见，在特别权力关系理论下，更突显了公立学校的强公务法人和行政主体性质，学生对学校的管理行为必须绝对服从和接受。当然，此种理论有碍人权的实现，违背宪政的思潮而逐渐衰落，取而代之的是行政法治原则下的一般权力义务关系。由此，公法上的法律保留得以适用，行政訴讼得以确立。

我国目前的法律制度和行政实践中是大量存在和实际运用着这一理论的。如本文关注的公立高等学校与学生之间的关系，实际上相似于大陆法系国家公务法人与其利用者之间的关系，理论上仍然是特别权力关系理论。因此，笔者的态度应该是不完全排斥这种理论，而是改良地引进这一理论，以弥补公立高等学校与学生关系在理论上的缺失，从而指导实践。

二、学校与学生之间的两种不同法律关系

1.公立高等学校对学生之“权力”行为及双方之间的不对等行政法律关系

通过前面的分析我们得出的结论是：在行政法的语境中，公立高等学校担负着一方面的行政管理职权，担负着国民教育的职责，因此其实际享有教育行政管理方面的职权。虽然我国实践中长期将其作为一种事业单位法人，但我们可以其作为法律法规授权的组织而将其归为一类行政主体。其实，如果我们从公立高等学校自治范围内基于对学生的管理而为之行为考量，我们更能理解其行为性质及权力本质。

公立高等学校与学生基于管理与被管理形成的关系是一种“非对等”的关系，而公立高等学校对学生的管理行为是一种“权力”行为。道理其实很简单，例如学校可以开除学生，而学生不可能开除学校。具体而言，公立高等学校作为行政公务主体对学生进行管理的行为是一种“权力性行政行为”。一般情况下，这种行为相对于社会组织、公民个人而言，它具有明显的强制性和单方性。强制性似乎是任何权力行為的特征，因为如果没有强制力作后盾，任何权力都只能是徒有虚名。但是，权力性行政行为具有强制性也并非是绝对的，这种强制性并非可以任意发挥作用，而是作为在穷尽除国家强制力之外的一切手段的前提下的一种保障手段。我们应该树立这样的一种理念：权力不一定意味着强制，强制只是权力的一种最消极的特征，否则，在逻辑上就是助长专制。公立高等学校与学生之间的非对等关系正是公立高等学校“权力性行政行为”单方性的体现。一般而言，学校作为行政公务主体实施权力性行政行为无需事前与作为相对人的学生协商，取得相对方的同意，这也是为了保证学校行政管理行为的效率和行政目标的实现。但是，就像我们在本文一开始提到的，学校方单方作出的“权力性行政行为”的合法性和合理性越来越受到学生的挑战，学生的这种挑战必将使学校的管理行为趋向公平、公正和合理。

2.公立高等学校对学生之“非权力”行为及双方之间的平等民事法律关系

公立高等学校基于对学生的管理而作出的行为是“权力性行政行为”，学校与学生之间形成一种非对等的权利义务关系。但是，学校还有一部分对学生的行为并不体现其单方意志性和强制性，而是基于公益性和服务性作出的“非权力”行为。这些行为的目的在于维护公共利益，而公共利益的归宿其实正是个人利益。在这样的行为中，学校与学生之间是一种对等的关系，双方的权利义务比较平衡。例如，学校为了维护宿舍正常的秩序和公共利益，对损坏宿舍内公共设备的学生要求“照价赔偿”的行为，与出租人要求租用房屋的承租人因类似行为而承担赔偿责任的行为是类似的，学校与学生此时形成的是一种平等主体之间的财产关系，属于私法调整的范畴。但是，同样的情形，若学校对学生作出罚款或者予以纪律处分，则学校的行为具有明显的单方性和一定的强制性，当属“权力性行政行为”。又如，学校为了维护校园秩序和园区安全，从而维护学生的正常学习生活秩序和生命健康安全，负有对学校的房屋、电路设备进行维护和修缮的义务和责任，如果因学校的行为不当或者失职的不作为造成学生的人身或者财产损害，则学校应当承担相应的私法上的责任，而不是公法上的责任。因为，学校对房屋、电路设备进行维护的作为或者失职的不作为是一种“非权力”行为，应该运用私法规则调整。

作者简介：于强（1978年—），男，汉族，云南石屏人，昆明医科大学，党委办公室副主任，助理研究员，法学硕士，主要从事高校管理、高等教育、党建、思想政治工作、宪法学、行政法学、教育法治、卫生法治等研究。