依法做好合法性审查 提高设区市立法质量——山东省2017年设区的市地方立法审查指导工作综述

□山东省人大常委会法制工作委员会

2017年，省人大常委会认真贯彻落实立法法，坚持合法性审查原则，指导帮助设区的市人大常委会开展地方立法工作。设区的市人大常委会报请批准的42件法规和法规性决定都得到省人大常委会顺利批准。

一、扎实推进合法性审查工作，维护国家法制统一

审查批准设区的市地方性法规，是立法法赋予省级人大常委会的法定职责。省人大常委会不断改进审查方式，提高审查质量，切实把合法性问题解决在提请省人大常委会审查批准之前，确保法规得到顺利批准。

（一）坚持“提前介入、跟踪审查”的审查方式，努力在做稳、做细、做实上下功夫。“提前介入、跟踪审查”的审查方式，是省人大常委会多年来在审查批准较大的市法规工作中积累的成功经验和做法，得到全国人大常委会法工委领导的多次肯定和表扬，并被其他省人大常委会学习借鉴。全省14个新取得立法权的设区的市开始行使立法权后，报批法规数量大幅增长，审查任务繁重艰巨。省人大常委会对报批法规继续坚持并不断改进这一审查方式。一是把握时间节点，把审查工作做稳。设区的市人大常委会在对法规案进行一审后，即将该法规的草案文本、说明及有关材料报省人大常委会法工委，这样既保证省人大常委会法工委尽快熟悉情况，有较充足的时间研究论证，也有利于市人大常委会根据初步审查意见及时修改法规。同时，考虑到法规修改是个动态过程，要求市人大常委会法工委在几个重要的时间节点，如主任会议审议前、提交常委会会议审议前、提请常委会会议表决前，将法规草案修改文本以传真或者电子邮件的形式报送省人大常委会法工委，便于审查人员及时掌握法规最新修改情况。二是认真研究论证，提出两类审查意见，把审查工作做细。对设区的市报送的法规草案，省人大常委会法工委发函征求省人大有关专门委员会、省法院、省检察院、省直有关部门意见；同时，组织人员对照立法法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法（以下简称“行政三法”）和相关上位法以及省地方性法规的规定，逐条研究论证，在此基础上向市人大常委会书面反馈两类审查意见。其中“应当修改”的意见，是法规草案内容与上位法相抵触，或者不符合中央和省委的决策部署，不符合上位法立法精神，应当根据意见作出修改；“建议修改”的意见，是法规草案内容与部门规章、省政府规章的规定不一致，或者权力与责任、权利与义务的设定等不科学、不合理，需要研究论证修改。通过这两类意见，能够积极有效地指导设区的市人大常委会修改不合法、不合理的法规条款，提高法规质量。三是注重上下沟通、协调配合，把审查工作做实。对法规中涉及的重要或者原则性问题的分歧，通过直接到设区的市召开座谈会或者市人大常委会法工委到省人大常委会当面汇报以及日常电话交流等方式共同研究解决。有些市人大常委会邀请省人大常委会法工委直接参加重要法规案的修改工作。通过双向反复沟通交流，增强了省市两级人大常委会法工委的互信，能够及时有效消化审查意见和建议，凝聚共识，形成立法合力，促进法规审批工作顺利开展。

（二）严把合法性审查重点内容，守住立法底线。依法立法是设区的市人大常委会应当坚持的首要立法原则。依法立法包括依权限立法和坚持不抵触原则，这两项内容是省人大常委会法工委合法性审查的重点部分。主要有：一是法规立项是否在立法权限之内。立法法规定设区的市立法权限在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三个方面，但在具体适用和理解上可能有所偏差。全国人大常委会要求省人大常委会把好立法权限关，设区的市在权限上拿不准的，应当征求省人大常委会法工委的意见，不能仓促进入立法程序。为落实好这一要求，保证设区的市依权限立法，要求设区的市人大常委会在拟定年度立法计划时，即征求省人大常委会法工委意见。省人大常委会法工委把握不准的，再请示全国人大常委会法工委。在省市两级人大常委会法工委的协调配合下，两年多来在法规立项方面没有出现超越立法权限的问题。二是法规的具体规范是否超越立法权限。立法法规定了全国人大及其常委会的专属立法事项，地方立法无权涉及。有的市法规项目虽然在立法权限之内，但个别条文规定了法律保留事项，如对违法建筑处理直接规定断水、断电；对张贴小广告的违法行为直接限制通讯自由；规定建设单位承担业主大会召开筹备费用；对民事行为规定了行政处罚等，这些规定或是增加了民事义务或是限制了民事权利，涉及民事基本制度，不在地方立法权限之内，应当作出修改。三是法规具体条文是否与“行政三法”、相关上位法和省地方性法规相抵触。“行政三法”是行政管理专门法，对地方立法设定权限作出了限制性规定。在各设区的市报批的法规草案中，以违反行政处罚法第十一条规定的居多，即法律、法规已对特定行为设定处罚，地方性法规的规定超出上位法处罚的种类和幅度；法律、行政法规规定了违法行为但没有设定处罚的，地方性法规对此违法行为设定处罚等。违反行政许可法主要情形有增设许可条件；以备案、登记、年检、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可，以非行政许可审批为名变相设定行政许可等。违反行政强制法主要情形有法律、行政法规中未设定行政强制措施的，实施类的地方性法规设定了行政强制措施；违反行政强制法关于代履行的规定等。四是法规的具体内容是否符合中央和省委的决策部署及上位法立法精神。主要情形有未严格贯彻中央和省委关于生态环境保护要求，在地方性法规中未规定最严格的保护制度，出现“立法放水”、降低标准、管控不严等情形；未严格把握国务院行政审批制度改革精神，随意设置新的行政许可和非许可类的行政审批事项；违反中办、国办规定，对机构编制事项作出规定等。

（三）健全完善合法性审查工作机制，促进审查工作规范化。一是完善了省人大常委会审查批准程序。2017年省人代会通过《山东省地方立法条例》，对省人大常委会批准设区的市报批地方性法规程序作了专章规定，增加了设区的市人大常委会在省人大常委会会议表决前可以撤回报批法规的规定。二是规范报批程序。省人大常委会法工委制定并下发了两部规范性文件，其中，《设区的市报批地方性法规程序规定》明确了设区的市人大常委会报送法规草案的时间节点，省人大常委会法工委提前介入的措施、重点审查的内容以及合法性审查意见未予采纳的处理程序等；《设区的市报请批准地方性法规报告电子格式标准》根据全国人大常委会和省人大常委会信息管理要求，明确了提请审查和报备法规文本格式标准。三是修订了省人大常委会法工委审查地方性法规工作规范。对报批法规草案的接收、发送征求意见、研究论证及意见反馈，法规正式文本的报送、法制委统一审议、主任会议审议、常委会审查、决定公布及文本报备等全过程工作程序进行了规定，明确了承办人的具体职责和操作规范。

二、加强工作指导，提高法规质量

地方立法对刚取得立法权的设区市来说，是一项全新的工作，机构新、人员新、起步晚，在立法理论的研究、立法规律的把握、立法技术的应用等方面都还有一个逐步深入的过程。因此，加强对设区的市立法工作的指导，是省人大常委会面临的一项重要任务。

（一）加强共性问题研究，并提出指导意见。针对设区的市在法规立项上选题范围过大、针对性不强、数量过多等普遍性问题，制定并下发了《关于设区的市人大常委会制定2018年度立法计划的几点意见》，提出拟定年度立法计划要强化人大常委会在立项环节的主导作用，从小事项、小切口入手，突出地方特色；要处理好立法质量和数量的关系，把握立法节奏，合理安排立法进度，切实提高立法质量。同时，在制订省人大常委会立法规划和年度计划时，注重为设区的市立法留有空间，属于设区的市以下政府事权范围内的事项，如城市公共交通管理、违法建筑处置、区域性自然资源保护等事项，由设区的市立法规范。

（二）做好法规文本合理性、规范性指导。设区的市在法规制度设计、技术规范、法律语言运用等方面还存在经验不足的问题，法规文本质量有待提高。同时，设区的市地方立法作为全省立法的一部分，对同一领域的社会关系进行调整规范时，相互之间需要一定程度的和谐和均衡。因此，在对报批法规草案进行合法性审查的同时，省人大常委会法工委也注重抓好对法规文本合理性指导，对法规条文作全面、细致地研究论证。一是把握法律规范设定的合理性。重点审查法规设定的权利与义务、权力与责任的平衡性和适当性，比如，行政处罚是否合理、是否符合过罚相当的设定原则，相比类似的行为是否存在畸轻畸重情况；行政处罚的设定是否有必要、能否采取其他行政管理措施等等。二是把握法律规范之间的和谐性。一方面，一个设区的市制定的法规之间不能自相矛盾或者冲突。比如，有的市对运输车遗洒物造成污染的行为，在已经出台的大气污染防治条例作了规定和处罚，又在起草城镇容貌条例时另行规定了不同的处罚措施。对此应当执行已经生效的法规。另一方面，各市对同一领域、同一事项进行规范时所创设的行政处罚和管理措施不能差距过大，后制定的法规可以参照已经出台的法规规定，以保持省内法规的统一和谐。三是把握法律规范表达的规范性。对法规的体例结构、条文表述、语言运用等给予指导，体例结构根据调整的内容既要逻辑严谨也要简洁明了，文字表述要具体、明确，使用“法言法语”。对这些问题在审查中都坚持事无巨细、精雕细刻，提出修改意见和建议，做好与市人大常委会法工委的沟通，切实帮助提高法规文本质量。

（三）做好与部委规章、省政府规章衔接。立法法对部委规章和地方性法规在适用中的冲突作了规定，还规定了省级人大常委会对在审查批准设区的市法规中发现其与省政府规章不一致情形的处理。部委规章和省政府规章虽然不是地方立法的依据，但却是全国或者全省在行政管理领域某一方面政策和管理措施的体现，其适用地域范围超过设区的市地方性法规，设区的市立法应当尽量避免在法律适用中与之产生冲突。因此，在审查中特别注重处理好地方性法规与规章的关系，对已经实施的部门规章和省政府规章，设区的市在制定地方性法规中要逐条对照好，尽量保持法律规范前后的连续性和一致性；对于有的规章出台时间较早，规范的内容严重滞后，确实不适应设区的市经济社会发展需要的，可以作出不一致的规定。同时，向省政府法制办或有关部门反馈，提出修改规章的建议。

三、做好培训交流，注重理论研究和总结

（一）召开设区的市地方立法工作会议。为统一思想、提高认识，明确加强和改进立法工作的目标要求，更加扎实有效地开展各项工作，2017年5月，组织召开了全省设区的市地方立法工作会议。时任省人常委会副主任夏耕出席会议并讲话，法工委主任周杰作了总结讲话。济南等8个设区的市人大常委会在会议上介绍了立法成果和经验。会议还进行了分组讨论，分析了立法工作中存在的问题和不足，提出了改进意见和建议。会后，各设区的市人大常委会召开本市地方立法工作会议认真传达贯彻会议精神，积极制定具体措施抓好会议精神的贯彻落实。

（二）举办省人大常委会地方立法培训班。2017年12月，举办了省人大常委会地方立法培训班。这次培训班层次高、内容丰富、参训人员广。一是邀请了有丰富立法理论和实践经验的专家授课。授课人有时任全国人大法律委副主任委员李适时，全国人大常委会法工委民法室主任贾东明、规划室副主任诸政红，环保部法规司司长别涛，以及省住建厅、青岛市法制办有关人员。二是根据我省地方立法工作中遇到的难点和问题，有针对性地安排培训内容。课程既有立法法、民法等立法理论，也有立法计划编制、地方立法实务等立法实践；还结合设区的市立法权限和重点领域，安排了环境保护和城市管理方面的内容。三是扩大了参训人员范围。这次参训人员除市人大法制委、常委会法工委外，增加市政府法制办的立法人员；还邀请省委法规室、省政府办公厅以及有立法项目的省直部门法规处和业务处有关同志听课。通过这次培训，立法人员拓展了知识面，深化了理解认识，增长了立法业务能力。

（三）加强设区的市立法理论研究。立法对新取得立法权的设区的市来说是一项新职能，面临诸多的问题和困惑。同时，城乡建设与管理、环境保护领域的立法关系民生，调整社会关系复杂，难点焦点问题多，社会关注度高。为做好设区的市立法理论研究，给立法提供论证基础和理论支撑，委托山东大学、山东师范大学两个立法研究服务基地，分别承担了《设区的市城市管理立法有关情况具体问题制度设计》和《设区的市地方立法现状、问题及对策》课题研究。同时，结合工作实际，省人大常委会法工委承担了省人大常委会关于设区的市地方立法研究的课题。课题报告一万余字，总结了两年多来设区的市制定法规情况、建立立法机制情况和省人大常委会审查批准情况，分析了设区的市立法中存在的问题和不足，提出了改进意见和建议。

一年来，省人大常委会法工委在任务重、人员少的困难情况下，开拓创新、扎实有效，较好地完成了审查批准工作，设区的市地方立法成果丰硕，立法数量居全国前列，开创了我省地方立法的新局面。但在看到成绩、总结经验的同时，我们也认识到审查工作中的不足，如审查标准还不够明晰，协调沟通环节不完善，指导力度不强，学习培训不够深入等，还需要进一步加强学习，增强业务本领，完善审查机制，提高审查效率和质量，为人大常委会当好参谋助手，进一步推动设区的市立法工作。