承包型法治：理解“地方法治”的新视角

文/丁轶

毋庸置疑，相对于“中央”而言的“地方”，已经成为了当代中国法治建设中不可或缺的重要组成部分。相应地，“地方法治”也成为了近年来的研究热点。如果说“地方法治”这种提法尚具有一定意义的话，它就必然是一种不同于以中央为主导的“国家法治”的另类模式，它的产生和发展也必然在很大程度上要受制于中央与地方之间的关系。进而，若是地方法治背后的央地关系背景具有如此大的重要性，那么，对于这种制度背景以及相应的地方法治之具体属性的进一步考察和揭示，也就成为了本文的主旨所在。

治理规模、治理负荷与行政发包制

所谓的“治理规模”，主要包括三个方面，一是国家的物理空间和人口规模，二是治理形式，三是治理内容。由此出发，我们可以对当代中国国家治理的现状形成三个基本认识：首先，从物理空间和人口规模来看，当代中国的国家治理显然属于一种超大型国家治理；其次，从治理形式来看，对于超大型国家的治理被放置在中央集权单一制的结构框架下展开，这就意味着，从中央到地方建立起了一个层级链条漫长、等级结构分明的官僚组织体系；第三，从治理内容来看，由于当代中国的政治体制仍然属于一种“后全能主义”意义上的“党国体制”，这就决定了在国家与社会之间的力量对比上，前者仍然占据了明显优势，进而，社会自组织力量的发育不良和相对匮乏，就导致在几乎所有公共物品的生产和提供方面需要由国家出面，于是，国家的治理内容种类繁杂、无所不包。

相应地，由上述现实所决定，当代中国的国家治理也背负了沉重的“治理负荷”。首先，多样化且不均衡发展的民族、地域构成现状，必然要求中央向地方放权，但放权又会与中央集权单一制产生抵牾，于是在“决策一统性”与“治理有效性”之间必然会存在深刻矛盾。其次，超大型国家治理和中央集权单一制的现实，还造就出了一个从中央到地方的庞大官僚队伍，巨型规模和内部漫长的等级管理链条是该官僚体制的重要特征。进而，在日常运行中，如何保证代理人与委托人的目标相一致便成为了一个难题，在这方面，巨型组织内部很难实现有效监督。同时，组织的有效运行还依赖于对信息的有效处理，而巨型组织内部漫长的等级链条恰恰会带来高昂的信息传递成本。第三，既然国家而非社会成为了公共物品的主要提供者，国家也就成为了全部社会问题的解决者，民众往往愿意将一切社会问题统统推给国家，指望政府能够在第一时间出面解决，同时，由于政府必须对一切社会问题负责，这又导致大量看似不起眼的社会矛盾被人为放大成性质严重的“政治”冲突。

显然，超大型国家治理、中央集权单一制和“强国家—弱社会”这三重因素的共同存在，使得当代中国的国家治理背负了巨大的治理负荷。为了有效减轻负荷，“行政发包制”得以出场。“行政发包制”由两部分组成，一是“行政”，二是“发包”。其中，“行政”代表了组织机制，“发包”代表了市场机制，将这两部分结合起来，就成为了一种介于组织与市场之间的政府治理结构。而之所以选择“行政发包制”主要有三点原因。首先，尽可能地减少治理成本。行政发包意味着中央政府将大量本属于自己管辖的治理事项逐级发包给了各级地方政府，由后者实行自主的属地化管辖，由于地方在这一过程中分享了中央的部分主权，这就使得原本困扰单中心决策主体的监督成本和信息传递成本难题在一定程度上得到解决。其次，将统治风险降低到最小。尽管是一种发包行为，但毕竟发生在行政体制内部，这就决定了中央政府在行政发包中仍然保留了若干重要的“剩余控制权”（比如人事控制权、监察权、指导权和审批权以及不受约束的否决权和干预权），以便于有效控制地方政府。最后，将政权的“质量压力”控制在可承受的范围内。行政发包制具有独特的内部控制模式，是一种以结果为导向的、人格化的责任承担方式，行政发包制下的中央检查与考核，往往以最终结果论英雄，不管下级是否有能力和有条件完成，或者执行过程是否严格合乎程序和规则。

承包型法治的具体属性

显然，在单一制的文本表达与行政发包制的具体实践之间，其实存在着张力和背离。进而，如果说理想类型意义上的单一制结构类似于一种组织模式，联邦制结构类似于一种市场模式，那么，当代中国的地方法治在性质上既不同于单一制下的“代理型法治”，也不同于联邦制下的“自治型法治”，而是一种介于二者之间的新形态——承包型法治，即一种建立在行政发包制的背景下，由中央政府作为委托人和发包人，地方政府在其承包的治理事项及其权限范围内，自主决策和实施的法治建设类型。围绕着此种法治类型，我们可以从激励程度、控制程度和争端解决方式这三个方面展开剖析：

首先，在激励程度上，相比于代理型法治下的弱激励和自治型法治下的强激励，在承包型法治中，地方政府仍然具有较强的激励因素来从事法治建设。这是因为，一方面，地方政府是否有激励来从事法治建设，在部分程度上取决于其是否掌握了足够的权力和资源，而在行政发包制下，由于地方政府可以获得大量的治权、事权，这就导致地方可以有效汲取和整合资源，自主决定地方法治建设的具体方案和实现路径。另一方面，承包型法治建设的激励还来源于资本流动对于地方政府所构成的“硬约束”。在行政发包制下，地方能否如期完成中央下达的各项指标任务以及在其属地范围内提供出快速、稳定的经济增长，将会直接影响到地方在未来从中央获得的资源数量及其政府官员的晋升前景，如此一来，尽管法治建设会在一定程度上影响到地方政府的有效治理能力，但由于地方法治水平的提升有助于改善招商引资环境，能够吸引到更多的外来投资者，从而直接带来政府财政收入提高、地方知名度上升、官员政绩显著可见等一系列可欲后果，这就导致在承包型法治下，地方政府仍然会有较大激励来推进法治建设。

其次，在控制程度上，承包型法治下的中央控制程度介于代理型法治和自治型法治之间，呈现出了“名义上强控制，实际上弱控制”的特征。一方面，承包型法治是一种“产权残缺”下的法治现象，因为地方政府并不享有正式的治理主权，其所承包的一系列治理事项依赖于中央政府的非正式授权和默示承认。这样，在内部控制方式上，中央政府的行政控制并非以地方法治建设是否符合某些制度和程序为标准，而是将地方法治建设的若干方面分解、设计成一系列可以被数字化考核和测定的指标体系，并以相关指标是否能够如期完成和实现作为考核结果的评定标准。另一方面，由于指标考核是一种典型的“只看结果，不问过程”的控制模式，它的一个不可避免后果是，中央在对地方法治建设的考核指标加以强控制的同时，却对地方政府实现指标结果的过程和手段实行了弱控制。于是，在“只看结果，不问过程”的制度庇护下，地方政府就获得了大量游离于规则和程序控制之外的自由裁量权。

最后，在争端解决方式上，如果说在代理型法治中，中央与地方之间的争端主要通过行政化方式解决，在自治型法治中主要通过以宪法、法院和诉讼为中心的司法手段解决，那么，承包型法治下的央地争端解决方式，就呈现出了正式方式与非正式方式并存的二元特征。一方面，由于承包型法治运行在行政发包制之下，这就使得争端解决方式中的“行政”色彩浓厚，即“组织连带”机制将法治冲突“条条化解决”，“责任连带”机制又将法治冲突“块块化解决”。另一方面，承包型法治下的争端解决方式还具有非正式特点，即在现实运作中，中央与地方乃至于上下级政府间，存在着大量的谈判、协商、讨价还价、利益交换、不成文做法默认等行为，在很大程度上，上述行为又是非制度化、非正式、个人性化的。不过它的作用却不可小视，因为通过这种政府间的大量私下沟通，可以极大缓解条条与块块间的可能冲突，在看似刚性的体制内部注入柔性因子。

二元张力下的地方法治建设

不难发现，承包型法治是行政发包制的必然结果，它是当代中国的中央与地方关系在法治建设层面的深层次反映，但这种法治类型未来向何处去取决于一系列二元张力的作用结果，这又与承包型法治独特的激励方式、控制方式和争端解决方式有关。

首先是政绩驱动型法治与选择性权利保护之间的张力。在法治的经典话语中，政府之所以能够推动法治建设事业，主要受制于国家与社会关系，即政府主动推进法治建设事业的动力来源于市民社会的强大压力，来源于民意机关的制度要求和民间舆论的强烈诉求。相形之下，在当代中国，政府之所以有激励去从事法治建设，其动力主要来源于中央与地方政府间的复杂关联中，即行政发包制下的地方分权使得地方政府有较大的激励去从事法治建设，以便于获得诸如更高的财政收入、更快的经济增长、更高的知名度、更突出的政绩等一系列的功利目标。但这样一来，由于地方法治建设只具有手段意义上的工具价值，必须服务于经济建设这一根本目的，这就使得法治建设的另一大重要内容（权利保护）具有了极大的选择性色彩，地方政府会将不同的权利主体进行有意识地分类、定位和排序，优先和重点保护那些有助于促进地方经济发展、经济增长之群体的相关权利，而对于那些相对不重要的权利主体，则给予了“非对称”的弱保护。其突出特征在于，当前地方法治建设的主要受益对象仍然是投资者，招商引资1.0版本中的降低劳动力、环境、能源、土地等要素投入成本的内在逻辑被大体上保留了下来。这样，相比于投资者，劳动者、消费者乃至于当地民众的一系列权利没有得到对称性对待和同等保护，反倒带来了诸如环境恶化、土地浪费、房屋强拆、劳动者权益受侵害等现实问题。就此而论，以经济发展、政治晋升为主要动力的法治建设模式无疑存在着巨大的局限性和不可持续性。

其次是法治试验的创新性与投机性之间的张力。由于承包型法治是代理型法治和自治型法治的混合体，这就意味着在承包型法治下，地方还是具有一定的动力和空间来从事法治试验活动，尤其是考虑到中央集权单一制的结构现状，承包型法治无疑大大突破了代理型法治的体制性约束，以法治试验为切入点，以地区间的法治竞争为突破口，实现了地方建设的战略转型与升级。然而，受制于政绩驱动型法治的内在逻辑，承包型法治下的地方法治试验又会暴露出巨大的缺陷，从而带有了明显的投机色彩：

一是很多地方法治试验不可持续。从基本性质上来看，地方法治试验和法治创新并不具有独立地位，只是政府诸多政绩中的一种，进而，受行政发包制内在的行政首长负责制的影响，包括法治创新在内的多数政府创新均带有强烈的主政官员个人色彩，一旦该官员到期离任，法治试验也将面临着无法持续的命运。

二是很多地方法治试验不可推广。承包型法治下的地方法治试验目前主要以中央和上级的试验权发包为主，这就使得法治试验的最终成果可能不具备足够的可推广性，同时，由于地方法治试验本身就是一项政绩，这就导致地方政府尤其是其中的主管官员会将大量精力和资源投入到试验项目中去，保证该项目能够在短期内产生出某些可宣传的试验成果，但这样一来，地方法治试验便掺杂了过于强烈的人为操作因素，不但无法满足地方试验应具备的随机分组条件，更会导致试验成果无法推广。

再次是指标控制与指标应对之间的张力。承包型法治下的中央控制主要体现为一种“指标控制”，即通过设定相应的指标体系来考核、评定地方政府各个部门及其负责人的工作完成情况，考评结果将直接影响到地方政府的工作绩效和相应官员的晋升前景，而在具体的考核方式上，地方法治建设的指标考核仍然具有较强的GDP化色彩，承袭了行政发包制下的政绩考核思路。应该说，通过指标考核这个指挥棒，中央和上级政府就可以通过“晋升锦标赛”方式来有力推动法治中国建设事业的展开，又是中央在行政发包制的结构约束下控制地方法治建设的较优选择。然而，指标控制又是一把双刃剑，另外的一面却是指标应对，即地方政府为了应对中央乃至于上级政府的政绩考核，会通过各种手段来力争法治建设“达标”的策略行为。一是忽视了法制建设的指标应对，即指标应对下的地方法治建设为了实现短期内的指标达标，会在有些情况下忽视常规化、常态化的制度程序建设，转而通过临时性、非正式、动员化的方式来强力促成某些法治建设指标的实现。二是忽视了质量建设的指标应对。在行政化的法治建设指标考核压力下，一些地方政府为了保证按时达标，往往会置法治建设项目的具体质量于不顾，重量不重质，重表不重里，偏好于将法治发展简化为政府各部门要完成的工作任务和工作量，最终导致地方法治建设成为了空架子，不但违背了中央推动法治建设的初衷，也无法满足地方民众的法治期待。

最后是柔性运作与法制化解决之间的张力。承包型法治下的央地争端解决方式属于一种正式方式与非正式方式并存的二元结构，考虑到在地方法治与国家法治发生冲突时，如果一味依靠等级命令和权力关系进行调节，有可能会严重增加国家法治的实现成本和降低地方法治的创新力度，因此通过上述做法可以使许多看似不可解决的矛盾和争端被柔性化解掉，在一些情况下可以降低交易成本。不过，这种争端解决方式仍然具有两面性，它的另外一面便是央地争端的法制化解决框架（立法审查制度）迟迟无法建立起来：

一方面，行政化色彩浓厚的争端解决方式倾向于排斥立法审查制度。行政事务的逐级发包塑造出了一个全能型地方政府，相当于中央政府将包括立法权、司法权在内的各种权力统一“打包”给了地方政府，行政权力总揽一切成为了保证行政发包制得以有效运行的关键所在。进而，在行政权、立法权和司法权的具体关系中，后两者在现实中都会极大地受制于前者，甚至在很多情况下要服务于前者。于是在不同层级立法发生冲突时，承包型法治自然倾向于通过上下级政府间的内部行政手段，而不是通过制度化的立法审查方式来加以解决。相反，一旦立法审查制度真正运行起来，立法机关便拥有了与行政机关相抗衡的权力资源，行政权力的削弱无疑将导致行政发包制发生崩溃和解体。

另一方面，强调非正式过程的争端解决方式倾向于排斥立法审查制度。立法审查制度的一个重要特征在于以公开透明的制度程度和正式化、成文化的法律规则为基础，由法定的主体审查相关部门之立法的合法性。然而，一旦这种制度真正运行起来，上下级政府间的某些政策分歧就会被直接摆上台面，这就使得原本存在于二者间的利益交换过程被强行打断，失去了继续合作的可能性，同时，立法审查的一个直接后果是改变或撤销地方立法，这就等价于下级政府的某些做法遭到了全盘否定，相应的不成文规则也将失去庇护空间，导致地方政府将丧失由行政发包制所赋予的隐性权力。就此而论，在承包型法治下的柔性运作方式与以立法审查制度为代表的法制化解决框架之间，其实存在着天然的排斥关系，后者之所以迟迟无法建立起来，在很大程度上是前者运行的必然结果。