浅议关于电商平台的专利维权

郭颖东

一、電商平台专利侵权现状

在专利侵权纠纷中，电商平台是一种新型的民事主体。所谓电商平台，即电子商务第三方平台，是指在电子商务交易活动中，为双方或多方提供虚拟经营场所以及信息发布等服务，供其独立开展交易活动的法人或者其他组织。

随着电子商务的快速发展，电商平台作为第三方平台充当了关键而重要的角色。随着电商平台上的交易数量急剧增加，专利侵权案件数量也呈现井喷之势。2016年国家知识产权局在浙江省设立全国唯一的中国电子商务领域专利执法维权协作调度（浙江）中心。据统计2017年年1月至7月，该协作调度（浙江）中心共处理61 698起电商领域专利侵权判定咨询案件，发明、实用新型、外观设计案件分别占比31.7%、46.7%和21.6%。

从上述数据可以看出，电商领域专利侵权案件数量庞大，这也使得无论是电商平台自身还是各级知识产权局甚至是地方政府都不得不重视侵权案件的处理。为此，一些电子商务发达的地方知识产权局与当地的电子商务平台经营方签署了保护知识产权合作协议或实施方案，以确保对电商平台上的侵权案件能够通过合理、高效的流程进行处理。诸如北京市知识产权局与京东商城签订了《共同推进电子商务知识产权（专利）保护工作备忘录》；浙江省出台了《浙江省电子商务领域专利保护专项行动实施方案》，此外，浙江省知识产权局与阿里巴巴也签订了《知识产权战略合作备忘录》，还有江苏、四川等省也纷纷采取了类似的做法。

二、关于电商平台的专利维权途径

（一）直接向电商平台投诉

若专利权人在电商平台发现有商家出售侵权商品，则可以通过电商平台提供的专利维权途径提交侵权分析报告，以投诉该商家出售该侵权商品，电商平台的侵权处理团队一般会针对该投诉进行处理。

例如，专利权人可以通过在该商家处购买侵权商品作为取得证据的方式，并且该购买过程经过公证，然后基于该侵权商品制作侵权分析报告，并将该侵权分析报告以及公证书一并提供给电商平台，由电商平台来进行确认，若确认侵权属实则电商平台关闭该侵权商品的链接，若侵权不属实，则继续保留该商品链接。在电商平台确认的过程中，电商平台一般都会给专利权人和侵权方多次表达观点、理由的机会。例如阿里巴巴电商平台就采取的是这种做法。而京东商城则较多见一锤定音，即收到专利权人的投诉后直接判断，并将侵权或不侵权的结果直接反馈专利权人，而并未设置给专利权人和侵权方多次表达观点、理由的步骤。从这个角度来说，阿里巴巴的平台的处理过程更显细腻与合理。

（二）行政执法

通过行政执法进行维权是一个快速、高效的维权途径。例如，根据《中国知识产权报》近日公布的数据：截至2017年11月20日，浙江省知识产权局专利行政执法201 7年共立案1.23万起，同比增长21.39%，其中侵权立案1.16万起，同比增长29.06%；全省共办结案件1.21万起，同比增长23.5%，结案率为97.77%。从上述数据可以看出，通过行政执法处理的侵权案件数量巨大，这也说明行政执法是专利维权的主要途径之一。

当专利权人在电商平台发现有商家销售侵权商品，可以直接向地方知识产权局提出调查处理请求。地方知识产权局经过调查、取证，进行立案调处，若确认侵权属实，则会要求电商平台关闭侵权商品的宣传、销售链接，以有效阻止侵权行为的继续发生。在时间上，从专利权人提出调查处理请求到地方知识产权局做出处理决定有时几个星期就可以实现。

（三）法院诉讼

专利权人的维权途径首选前面两种途径，如果前两种维权途径走不通，则可以考虑通过法院判决来解决维权问题。但是一般走到这一步的也都是万般无奈之下才考虑的一步。毕竟诉讼周期太长，短则1年半，长则4-5年，有些企业维权甚至还没等来法院判决结果，就已经因为被侵权损失严重倒闭了。

有的企业虽然等来维权成功的判决结果，却因为打侵权官司的这几年时间，专利产品的市场机会已经丧失，而法院判赔的数额却根本不足以补偿损失。这对于企业来说，即便维权成功，也是难以言说的痛；而侵权企业扣除赔偿之外往往还有盈余，这也直接导致了侵权案件的堂而皇之和层出不穷。从这个角度来说，迟缓的法院判决对于专利权人来说，更像是远水不救近火。

为了改善这样的局面，国家在北京、上海、广州分别设置了受理知识产权案件的知识产权法院。据知产宝统计，北京知识产权法院每个案件的平均审理周期为186天，上海知识产权法院的每案件平均审理周期为196天，广州知识产权法院每案件的平均审理周期为97天，这相较于设立知识产权法院之前的审理周期已缩减了至少三分之一的用时。虽然目前的审理周期与专利权人期待的快速处理依然存在不小的差距，但至少目前加快审理的趋势已经是一种进步。

三、关于电商平台的专利维权中遇到的问题

前面我们说到专利权人的维权途径首选前面两种途径，如果前两种维权途径走不通，则可以考虑通过法院判决来解决维权问题。至于为什么会前两种途径走不通，笔者认为一个主要的原因是电商平台和行政执法部门无法确认是否侵权。也就是说，专利权人将侵权分析报告提交给电商平台或者专利行政部门后，电商平台和专利行政部门无法做出明确的侵权与否的结论，或者不愿做出明确的侵权与否的结论。对于不愿做出明确的侵权与否的结论的情况，本文不做讨论。

对于无法做出明确的侵权与否的结论，笔者认为其主要涉及专利侵权判定中等同的问题。众所周知，在判断专利侵权时侵权人完全照抄专利产品或专利技术的侵权行为并不多，更多的是侵权人采用替换一两个技术特征的手段使自己的产品或方案区别于专利产品或技术，即侵权人对专利及专利文件加以研究，对权利要求中的某些技术特征，以该技术领域普通技术人员无须经创造性劳动就能够联想到的技术手段，对专利方案进行简单的替换或变换，以达到规避侵权责任的目的。因此，专利侵权行为认定的等同原则也就成为判定专利侵权的原则之

而等同的判定，往往由于主观性较强，在审判实践中常常会出现一审法院认为属于等同侵权，而二审法院则认为不属于等同据此做出并不侵权的结论，因此判决结果也就有了相当的不确定性。对于电商平台来说，在接到涉及等同判定的侵权投诉时，判断是否属于侵权应该也是电商平台较为头疼的事情，毕竟等同的判断涉及的因素较多，除了专业技术知识，还要涉及对相关技术领域的了解，这也使得电商平台无法做出一个清晰明确的结论，若投诉案件涉及的销售额又比较巨大，电商平台就更加难以认定是否侵权了，原因为：（1）如果认定属于等同侵权了，电商平台关闭了这个侵权方的网店链接，后续侵权人将电商平台和专利权人告至法院请求确认不侵权，如果法院不认为是侵权，则电商平台是否还要赔偿侵权人被关闭链接这段时间的损失？（2）如果认定不属于等同侵权，告之专利权人不属于侵权，则很可能专利权人就将侵权方与电商平台一起告至法院，如果法院判决为等同侵权成立，则电商平台是否就要承担连带赔偿责任，也要给专利权人进行赔偿？无论电商平台是否认为侵权，对于电商平台来说，都是存在风险的，这样一来，电商平台就很难给出一个明确的判断结论，也就出现了前面所说的电商平台无法做出明确的侵权与否的结论局面。

在这种情况下，侵权方（假设侵权成立）为了保留网店的链接不被关闭，侵权方往往会尽力与电商平台私下达成承担全部风险的协议，也就是说如果专利权人将电商平台与侵权方一起告至法院，法院若支持了专利权人的诉求，判定侵权成立，并判侵权方赔偿专利权人，且电商平台承担连带赔偿责任；则由侵权方承担电商平台需要承担的赔偿责任，这样一来，电商平台就将所有的风险都转嫁至侵权方，在这种情况下，电商平台也都会继续保留侵权方的链接（即不关闭侵权方的链接）。但是这对于专利权人而言非常不利，毕竟如果通过专利诉讼的途径来解决问题的话，耗时且费力，很难说法院判决和企业倒闭哪个先来。因此，从这个角度来说，需要从立法角度考虑如何更好的维护专利权人的合法利益，不要挫伤专利权人对法治的信心。