浅谈涉烟生产、销售伪劣产品罪的认定和适用

张超

摘要：当前，卷烟打假工作面临许多新情况和新特点，制售假烟活动在一定范围内依然比较猖獗。假烟不仅造成国家财税流失，还扰乱了正常的市场秩序、侵害了消费者的利益和健康。多年来，烟草专卖执法部门重拳出击，持续加大制售假烟网络打击力度，维护烟草市场正常秩序。本文就涉烟生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成、具体认定、罪与非罪界限等问题进行探讨。以期能够指导专卖执法实践。

关键词：涉烟 伪劣 犯罪 认定

一、涉烟生产、销售伪劣产品罪的构成要件

（一）本罪的客体

本罪侵犯的客体是复杂客体。首先，本罪侵犯了国家产品质量管理秩序。为保护人民群众的利益，维护市场经济秩序，国家对于产品质量制定了一系列的法律、法规，确立了国家产品质量制度，包括《产品质量法》、《标准化法》、《消费者权益保护法》等。对国家产品质量制度的侵害实质上就是侵犯了国家产品质量管理秩序。另一方面本罪还侵犯了广大消费者的财产权和健康权。其中，国家对产品质量的管理秩序是主要客体，财产权和健康权为次要客体。

（二）本罪的客观方面

本罪在客观方面表现为生产者、销售者实施了在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到5万元的行为。

1.本罪行为方式。本罪的具体表现形式包括掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品等。司法实践中，这几种形式并不能严格区分。实际发生的生产、销售伪劣产品的行为，有时符合上述四种情形中的一种，有时则可能同时符合几种情形。只要行为人的行为符合其中一种行为方式或者同时符合多种行为方式，即构成本罪。生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品是一种生产、销售特殊伪劣产品的行为。通常所说的制售假烟，一般是指未经许可、没有生产资质的单位或者个人非法生产卷烟、雪茄烟，并销售（包括批发和零售）给他人，或者购买伪劣卷烟、雪茄烟后予以批发或者零售的行为。值得注意的是，涉烟生产、销售伪劣产品罪的犯罪标的主要是伪劣卷烟和雪茄烟，并不包括烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。对于实践中查获的烟丝、烟叶、卷烟辅料等，由于难以鉴定其是否伪劣，无法以生产、销售伪劣产品罪定罪入刑，情节严重的，应当按照非法经营罪定罪处罚。

2.伪劣产品的认定。根据相关法律规定，伪劣产品的具体认定，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。假烟是一种特殊的伪劣產品，一般是指假冒又伪劣的卷烟、雪茄烟，这些假烟冒用正规生产厂家的厂名、品牌、商标，其配料及生产工艺均达不到正规生产厂家的合格产品的要求。对于假烟的认定，应当根据法定程序进行。《烟草专卖法实施条例》第31条：假冒商标烟草制品的鉴别检测工作，由国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测站进行。执法实践中，假烟包括以下几种情形：（1）未依法取得烟草专卖生产企业许可证的公民、法人或者其他组织生产的烟草专卖品；（2）取得烟草专卖生产企业许可证的企业超计划生产的烟草专卖品。鉴定意见为“假冒注册商标”、“伪劣”、“假冒注册商标且伪劣”以及无注册商标的卷烟均应纳入假烟范畴。

3.入刑标准。司法实践中，涉烟生产、销售伪劣产品罪的入刑标准有以下三种情形：（1）生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟，销售金额在5万元以上的；（2）伪劣卷烟、雪茄烟虽然尚未销售，但货值金额合计达到15万元以上的；（3）销售金额未达到5万元，但与尚未销售货值金额合计达到15万元以上的。其中，货值金额是指生产者、销售者生产出或者购进伪劣产品后尚未销售即被查获的伪劣产品的价值。对于货值金额的计算方式，应当按照相关司法解释及国家烟草专卖局制定的《涉案卷烟价格管理规定》进行，即（1）能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算；（2）无法查清实际销售价格，有品牌的且在查获地省级烟草专卖局在销卷烟价格目录内的卷烟，由查获地的省级烟草专卖局按零售价格计算。（3）无法查清实际销售价格，有品牌的在查获地省级烟草专卖局在销卷烟价格目录之外，但在全国在销卷烟价格目录内的卷烟，由查获地的省级烟草专卖局在该品牌的全国统一批发价格基础上，按10%的批零毛利率推算零售价格。（4）无法查清销售价格也无法查清具体品牌规格的，由查获地的省级烟草专卖局在上一年度在销卷烟价格目录内卷烟的平均批发价格的基础上，按10%的批零毛利率推算零售价格。

（三）本罪的主体

本罪的主体是生产者和销售者。这里的生产者包括产品的制造者和加工者，销售者既包括批发者也包括零售者，还包括产品直销者。至于生产者、销售者是否取得有关产品的许可证或者营业执照，不影响本罪的成立。

二、罪与非罪的认定

在司法实践中，虽有生产、销售伪劣产品行为，但是不具备法定情形的，不能作为犯罪追究刑事责任。

1.销售者明示产品存在瑕疵的。《产品质量法》第26条第二款第（二）项：具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外。因此销售者明示产品存在瑕疵的，具有合法性，不构成犯罪；2.销售卷烟、雪茄烟金额未达到5万元的；3.涉案卷烟、雪茄烟尚未销售，货值金额未达到15万元的；4.销售金额未达到5万元，与尚未销售货值金额合计也未达到15万元的；5.过失生产、销售伪劣产品的。生产、销售伪劣产品罪只能由故意构成，如果行为人由于疏忽大意而使产品中掺入杂质或者假的东西，或者错把低等级、低档次、不合格的产品当作高等级、高档次、合格的产品销售，不构成本罪。