浅谈伊斯兰法系中的确定性与灵活性

摘要：确定性是法律的本质属性，为适应人类社会的发展，灵活性成为法律确定性的有益补充。本文对伊斯 兰法系进行了概述，分析了伊斯兰法系法律渊源中显著的确定性和其变化发展着的灵活性，指出确定性是伊斯 兰法系的显著特征，其灵活性体现在公议和类比的灵活性显著等方面。

关键词：伊斯兰法系；确定性；灵活性

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2018）10-0057-03

一、伊斯兰法系概述

伊斯兰法系也称“阿拉伯法系”，是指公元 7 世纪到

9 世纪形成的阿拉伯哈里发国家的法律，包括穆斯林宗 教、社会、家庭等各方面的法规。伊斯兰法系有着宗教和 道德规范的功能，同伊斯兰教教义相融合，是每个伊斯兰 教徒即穆斯林应遵守的基本生活准则，对他们的言行举 止有不同水平的约束力。伊斯兰法按阿拉伯音译为“沙 里亚”。“沙里亚”与世俗法有着本质的差异，在教法上 的含义通常是“真主安拉①指明之路”，先有伊斯兰教的 创立和阿拉伯国家的产生，而后出现“沙里亚”。从古至 今“沙里亚”不但是穆斯林世界的国法，还是穆斯林国 家的基本法。[1] 与所有宗教法一般，伊斯兰法在理论上 主张，安拉指示的法律，具有绝对的普适性，亘古不变。 伊斯兰法理论一贯秉持只有安拉才能制定法律，其他人 都没有这个权力。一般人只能理解和阐明“神启”的 法律。[2] 伊斯兰法是在其特定的历史条件下形成的，经 历了从无到有、从简单模式到完备模式、从全面发展到 繁荣鼎盛、从逐步衰退到全面复兴的历史阶段。在伊斯 兰法的传统中，含义上类似于法律渊源的概念是“优素 尔”。“优素尔”在阿拉伯语中的原意是“根源”，后来成 为法学的一个专门名词。在伊斯兰法的语境中，“优素 尔”有三层含义：一是指伊斯兰法的源泉或来源；二是指 伊斯兰法的表现形式；三是指伊斯兰法的创制原则和方 法。由此可见，“优素尔”的含义比习见的“法律渊源” 的内涵更加丰富，其中包括《古兰经》、圣训、公议和类比 等。[3]28 伊斯兰法的重要内容包括家庭法和继承制度。 在伊斯兰国家中，家庭是社会的基本单位，家长在家庭中 居于统治地位，妇女的地位受到压制，人格受到绝对的贬 损。到近代以后，伊斯兰世界继承法的改革集中体现在 增加了遗嘱自由、提高女性亲属的继承地位和确立了代 位继承制。

鉴于伊斯兰教是孕育伊斯兰法理论的宗教基础，而伊 斯兰教是全球第二大宗教，伊斯兰法系对今天的世界影响 依然相当大，特别是在穆斯林世界的各个领域也有着巨大 的现实影响，有必要对其确定性和灵活性进行探讨。

二、确定性是伊斯兰法系的显著特征

法律的确定性是法律的本质属性。拉德布鲁赫指出 法的确定性是法的基本功能“：法律秩序的存在要比法律 的正义和功利更为重要。正义和功利构成法律的第二位 主要任务，而所有人平等同意的第一位任務则是法律确 定性，即秩序与和平”。唯有法律是确定的，才能清楚地 揭示各社会主体的行为，和使用法律预测和规范自己的 行为，参与社会生活。在社会生活的方方面面，法是一种 行为准则且每个人都要遵循，所以必须昭示，倘若人们依 照法律行为，那么会发生什么的后果，将有怎样的评判， 都应有可预知的明确规定。法的确定性是法律的本质要 求，法的确定性主要通过对法的明确性、稳定性及强制性 的阐述而达到可能。在诉讼当中，人们可以通过一个法 律事实来判断出比较确定的结论和可预知法律后果。[4] 法在社会关系中起到重要的调整作用，其确定性应包括 法律文本的确定及其明晰程度的确定，人们对法律的理 解程度的确定以及认定法律事实的确定。与民法法系和 普通法法系相较，伊斯兰法系对确定性的需求更加迫切， 具体显现在《古兰经》和圣训上。

（一）《古兰经》保障伊斯兰法系的确定性

《古兰经》是伊斯兰教的经典，还是伊斯兰法最根本 的渊源，专指穆罕默德②在传教过程中以真主安拉的名义 颁布的经文。《古兰经》的内容包括这五个方面：一是伊 斯兰教的基本信仰和义务，其中特别强调安拉独一无二 和“五功（念功、拜功、课功、斋功和朝功）”；二是对阿 拉伯半岛社会的相关观点；三是为政教合一的宗教公社 制定的宗教、政治、经济、社会、军事和法制制度；四是穆

罕默德在传教过程中同多神教、犹太教和基督教信徒进 行辩论的记叙；五是阿拉伯半岛的犹太教、基督教以及阿 拉伯人的故事、传说和谚语等。《古兰经》设立了伊斯兰 法的基本原则和精神，在经济、政治和社会以及道德等方 面都做出了详细的规定，其中包括伊斯兰教的基本宗教 义务、民商事务应遵守的规则、刑事犯罪及其刑罚、婚姻 家庭制度和司法证据制度，还确立了穆斯林日常礼仪和 生活习惯，规定了司法证据。依照伊斯兰教法学家的主 张，《古兰经》是“神启”的法律，所以是伊斯兰法中效 力最高的法律渊源，最具权威性。因为它的效力最高《，古 兰经》对其它法律渊源有普遍的指导约束力，其它法律 渊源必须遵照《古兰经》的明文规定或精神旨意设立。[5] 从功能性的角度看，《古兰经》与伊斯兰法的关系与多 数国家宪法与一般法律的关系较为类似，但实际上《古 兰经》的地位高于宪法。从古至今，各派法学家虽对其 他法律渊源的效力持有不同的主张，但都一致把《古兰 经》视为最高权威的法律渊源。所以说，《古兰经》作 为法律渊源有其至高的地位，保证了伊斯兰法系的确定 性。

（二）圣训维护伊斯兰法系的确定性

圣训是对《古兰经》的补充，从广义上来看，圣训是 指伊斯兰教权威人士依照真主意愿发表的言论和施行的 行为以及显露出的生活习惯。从狭义上来看，圣训是指 穆罕默德在传教生活中的非启示性言行及默示和生活习 惯，这些内容后来被总结为调节伊斯兰社会和穆斯林个 人生活的强制性教法规范。圣训通过对《古兰经》的原 则和精神进行解释，使其在遇到具体问题时可以有效地 解决问题。圣训进一步明确《古兰经》中的有关法律 规定，对其进行解释和澄清，并类推出新的法律原则，还 可以依据其精神创制新的法律规则，起到填补法律空隙 的作用。圣训之所以是伊斯兰法的第二大法源，这和《古 兰经》设立的立法原则密不可分。依照《古兰经》的规 定，法律是真主命令的表达，立法权在安拉手中，穆罕默 德是安拉的使者，有着特有的权威，他的言谈举止和习惯 被当成规范的行为模式。所以，当人们碰到《古兰经》 里无规定或规定模糊的法律问题时，自然而然会寻求圣 训的权威。[3]41 由于伊斯兰社会的现实问题层出不穷，单 纯依赖经文难以改善现状，为了维护伊斯兰法律的确定 性，圣训缓和了《古兰经》的严苛规定，也起到了重要的 作用。

三、伊斯兰法系有一定的灵活性

法的确定性是一种价值选择，而法的灵活性是一种客观实在。由于引发法律不确定因素十分复杂，因此法 势必需要灵活性，如同杰罗姆·弗兰克所言，在一个动态 社会里人们永远不可能制定出包罗万象、永恒不变的规 则。法官在认定法律事实的时候有一定的自由裁量权， 因此法律适用具有不确定性。法的灵活性还受语言、规 则和人性等因素影响。法律需要有确定性是为了确保正 义和秩序，然而社会生活日新月异，法律难以立刻解决产 生的新问题，法律不能在坚持确定性的基础上适应社会 的需要，法律的滞后性就日益凸显。为了维护已有秩序， 使法律适用于不断发展变化的社会生活，在维持法律确 定性的基础上，保持法律的灵活性尤为重要。社会发展 对法律的影响不可小觑，时常是社会的变更引发法律的 变更。为了应对社会发展的新状况，伊斯兰法也必须变 化发展，于是出现了公议和类比等推理形式，这是对法律 的重要补充。

（一）公议的灵活性显著

仔细考察伊斯兰法系的发展历程就会发现其中存在 许多灵活性因素，这其中最显著的就是伊斯兰法系法律 渊源当中的公议和类比，代表了人的理智在法律领域的 运用。公议特指穆罕默德的直传弟子或权威法学家对和 教法有关的复杂问题达成的统一观点。形成公议的要求 是必须有数位权威法学家在场，商讨相关问题后达成共 识，最后达成的共识必须契合《古兰经》和圣训的原则 及精神。公议是伊斯兰法的第三个渊源，具有区域性、派 别性和流变性这三大特点。公议的出现和变化反映出不 同区域的社会环境和需求，各个派别通常不承认其他派 别的公议，公议的内容随着时代发生转变。公议的首要 作用有二，其一是阐明《古兰经》中的部分法律规定，解 释含意模糊的经文，对表述模糊的经文做出具体规范；其 二是解释圣训的内含和明确其权威，处理《古兰经》和 圣训中没有做出规范的法律问题。公议是伊斯兰法适应 外部情况变更的灵活性机制，形成对社会新出现的问题 统一意见的能力，它既可以维持《古兰经》和圣训的地 位，又可以使伊斯兰法系具有长久的适应力。但是需要 注意的是，公议不可以代替《古兰经》和圣训中已经存 在的规定，公议仅能是解决法律争议的补充工具。随着 时代的变化，公议的内容也随之变更，后来的公议或许会 颠覆早先的公议。[3] 所以，公议可能只是某一特定时间 段内达成的统一看法，具有显著的流变性。权威人士在 商议相关法律问题时，通常是根据现实的需要运用自由 推理做出公议，因而不具有确定性。

（二）类比具有一定的灵活性

类比是以《古兰经》经文为根据所进行的类推。类 比在伊斯兰法系里特指对照《古兰经》和圣训的规定处 置类似的情况和问题。类比与刑法理论中的类推适用相 仿，若在已有的法律条文里无类似情况的规定，就对比相 似程度最高的条文，以类推的方法处理。由于有类比《，古 兰经》和圣训中的部分针对专门情形的规则被用在别的 相似情形里，此类专门的规则由此具有普遍适用的效力。 法律的空隙也因类比得到一定程度的填补。而和公议有 区别的是，适用类比要依赖于《古兰经》和圣训，类比仅 可以在《古兰经》和圣训的基础上扩充已有规则的适用 范围或创制出与原有规则相类似的新规则，不允許删改 和撤废《古兰经》和圣训已有的规定，公议在此表现得 更为灵活。”[3] 伊斯兰法系中的类比包括由宽及严的类 比、同等事务的类比和不严格的类比。类比经历了逐渐 严格的演变过程，是逻辑类推的方法之一。类比在复杂 多变的社会生活中十分关键，同时产生了应对社会生活 多元化的标准。

（三）公议和类比的局限性

公议和类比虽然代表了人的理智在法律领域的运 用，但是它们仍然具有宗教的色彩。首先，公议虽然是一 种共识，但是人们在达成这种共识时须依照《古兰经》 和圣训的原则和精神，而不能完全基于自己的理智。类 比虽然是一种逻辑类推，但是这种类推必须以《古兰经》 和圣训的类似规定作为基础。类比只有通过公议的肯定 才具有权威性。其次，公议和类比都是旨在运用人的理 智发现“真主命令”的含义，它们的基本功能是解释《古 兰经》，确定圣训的权威，从这一点上讲，理智本身并非目 的，而是服务于信仰。最后，在权威上，《古兰经》高于 圣训，而圣训高于公议和类比，一切公议和类比都不得与

《古兰经》和圣训相抵触。这四个法律渊源权威等级的 排列明显反映出，伊斯兰法系中的最显著特征是确定性， 同时也具有一定的灵活性。

四、结语

法律是确定性和灵活性的统一，这是任何法律体系 都无法回避的问题。罗斯科·庞德以为“法律必须稳定， 但又不能静止不变。所有的法律思想力求调节稳定必要 性与变化必要性这两个互相矛盾的要求，具体而言，有关 稳定必要性与变化必要性的调节问题，从某个角度，变成 了一个在规则与自由裁量权之间进行调适的问题，变成了一个在根据确定的规则执行法律与根据多少受过训练 的有经验的司法人员的直觉进行司法之间调适的问题。 无论从哪个角度看，法律科学中几乎所有争论不休的问 题都可以被证明是上述两个问题的不同方面。”[6]2 不难 发现，伊斯兰法有其鲜明的宗教色彩，这是伊斯兰法系重 视确定性的首要原因。对于伊斯兰国家而言，法律不能 与宗教相分离。虽然不少伊斯兰国家不同程度地受到西 方国家的影响，社会结构与西方国家愈发相似，但因为西 方法律是世俗法律，若从西方引进法律技术等方法试图 适用于伊斯兰国家，那将在法律现代化的道路上遭遇许 多坎坷。无论是为了适应伊斯兰世界内部社会的发展与 融合，还是出于抵抗外来因素的冲突和抉择，伊斯兰法系 顺应时代而变化，有其灵活性。

注 释：

① 安拉是阿拉伯语的音译，指全能的造物主，是伊斯兰教信仰 的真主，真主是全世界穆斯林崇拜的唯一主宰，被认为是创 造宇宙万物并且是养育全世界的，今世派遣众多先知向人 类传达真理、后世进行公平清算的主宰。

② 穆罕默德全名穆罕默德·本·阿卜杜拉·本·阿卜杜勒·穆塔 利·本·哈希姆，意为受到善良人们高度赞扬的真主的使者和 先知。他是政治家、宗教领袖，穆斯林认可的伊斯兰先知， 广大穆斯林认为他是安拉派遣人类的最后一位使者，伊斯 兰教教徒之间俗称“穆圣”，享年 63 岁，葬于麦地那。

参考文献：

[1]（ 美 ） 斯塔夫里阿诺斯 . 全球通史 [M]. 北京 ： 北京大学出版 社 ，2016.

[2] 高鸿钧 . 冲突与抉择：伊斯兰世界法律现代化 [J]. 比较法研 究 ，2001（4）.

[3] 高鸿钧 . 伊斯兰法：传统与现代化 （ 修订版 ）[M]. 北京 ： 清 华大学出版社 ，2004.

[4] 刘楠 . 法律的确定性问题——一个合同法视角 [D]. 重庆 ：

西南政法大学 ，2004.

[5] 马明贤 . 伊斯兰法 ： 传统与衍新 [M]. 北京 ： 商务印书馆 ，2011. [6]（ 美 ） 罗斯科·庞德 . 法律史解释 [M]. 邓正来译 . 北京 ： 中国

法制出版社 ，2002.

作者简介：肖非云，单位为苏州大学，研究方向为法学理 论。

（责任编辑：朱希良）