以死磕派为例探究律师职业道德制度建设

摘 要：律师是法治中国建设工作中不可或缺的重要力量，认真对待律师就是认真对待公民权利。律师以其自身技能维护当事人权利、维护社会公平正义，其中死磕派律师尤为独特，在辩护风格上不走寻常路，已然成为刑辩律师中“特殊群体”。基于此现象，本文以死磕派律师为研究对象，分析死磕的原因，从辩护律师的职业道德出发，通过探讨律师与法官的关系，探究如何建设律师职业道德制度。

关键字：死磕派律师；律师职业道德；正义；法治中国

1 死磕派律师

1.1 死磕派律师由来

杨学林是最早提出“死磕派律师”这一名词，具体可理解为在律师维权、涉黑犯罪、陈案、重大刑事等案件的刑事辩护中，为追求个案正义，以网络直播、举报投诉和行为艺术作为常用手段，以法院作为对抗对象，针对其在程序上的违法行为进行对抗的辩护律师。[1]该派萌芽于李庄案，形成于小河案，已有众多典型案例。所谓死磕式辩护，并不是一种辩护流派，只是一种辩护风格； 而所谓死磕派，也不是一个“派”，只是一个群体，这个群体没有固定的成员，没有确切的人数，而且因时、因案会有变化。甚至于，死磕派不死磕和非死磕派要死磕的情景经常交叉出现。[2]死磕派律师确实取得了一定成效，并且发现了我国司法实践中的诸多漏洞、为我国法治进步做出了一些贡献。

1.2 死磕派的种类划分

将死磕派律师进行类型化处理，大致可划分为三大类：1.违反现行法律规定，在法庭上蓄意闹庭、影响庭审正常秩序的律师，如未经许可通过微博、微信等方式传播庭审情况等，对着法律干。此类律师已经偏离了正规，并被称之为“伪死磕”。2.第二类为“类死磕”：表面雷同死磕，以死磕之手法，但其本质并无死磕派法律精神。如在社会热点案件中，律师就实体问题一味进行炒作，甚至于不惜泄露公民个人隐私，明显突破了律师所应遵守的职业伦理。3.第三类即为“真死磕”，也是本文将重点论述的研究对象，即在刑事辩护领域中，针对司法机关在程序上明显、严重违法的行为，为了维护当事人的诉讼权利或辩护人的辩护权利，以较真的态度和抗争的方式采取的与有关公权力机构针锋相对的一类律师，为了正义而奋斗。[3]当然，三类死磕也并非相互绝缘，往往根据律师个体不同的行为选择随时跨界转换。

2 死磕派为何死磕

死磕律师为何死磕程序？他们显然不是故意找茬、拖延庭审，毕竟律师在死磕过程中费时费力，得不到任何好处，还要时刻防范各种风险。律师也不愿意死磕，只是迫于无耐，也是律师职业精神的体现，只有如此才能对于当事人的委托尽职尽责予以完成，实现正义价值。仔细察观死磕派律师的行动逻辑，不难发现，多是因为在穷尽一切权利救济手段之后正当权利仍未得到及时有效救济，或是因为权力的傲慢对待正常。

也有人指出死磕派律师不像律师，但律师不像律师的前提是法官也不像法官，由于我国历史惯性与权利的冲动，法律程序性价值一直不被看重，甚至有法官认为律师较真法律程序问题就是和法官过不去，影响了审判效率，当这部分法官感到受法律约束时，采取歪曲、避免、转移、甚至推翻等手法来逃脱法律的明确规定。[4]然而“法律程序是法律生命在时空中展开的过程，法律程序是从事法律行为、作出法律决定必须遵循或履行的步骤和手续。程序使法律获得生命，无程序即无法律。”[5]基于正当法律程序对于权利与法治变现的极端重要性，一律师开始觉醒并选择死磕法官等司法工作人员明显严重违反现行法律的司法程序行为，坚决维护法律赋予当事人及辩护人的程序性权利。其实，看得见的程序也是树立法官权威、彰显法官独立的一个重要通道。死磕派律师费尽心力死磕程序，折射出我国法治建设水准目前还处于初级阶段，法治中国的建设还在路上，任重而道远。现实中我们不可否认，死磕派律师以一种自我牺牲的方式推动着中国法治的进步。死磕派律师在个案中追求细节、挑战传统、追求正义，并且产生了很多有影响力的经典判例，推动了国法治的建设。但“真死磕”的律师是追求正当权利和正义的，不会去突破法律底线，死磕派的最终目的便是希望有朝一日不再死磕。

3 死磕派律师的职业伦理问题

死磕派律师的行为既非天然不正当，亦非天然正当，其必须符合法律以及职业伦理所设定的界限。死磕派律师自己认为，死磕是律师的一种辩护方式，死磕是敬业的表现，如果接受委托人的委托而不竭尽所能的为委托人服务，那么便违反了职业道德。在此过程中，客户利益与死磕派律师自身利益权衡的问题在所难免，由于客户的利益常表现为高度的不确定性，律师很可能因个人的名利不惜冒险死磕，甚至泄露当事人的隐私、不当的发表对委托人不利的言論，以及未经当事人或司法机关允许而将相关的案卷材料发布到网上，以致客户利益受损。当推进法治进步的实践以当事人利益为代价时，这种“进步”的本身也是存在疑问的。

再而，不可否认，律师死磕大部分是因为执业环境不佳，特别是司法机关及其工作人员的不当、违法行为。这类死磕，如果在法律范围内活动，保持了一定的克制和理性，应该得到允许，但要注意维护司法机关的公信力。但也存在一部分律师采取死磕行为，以侵害司法独立的方式向法官施压，甚至将法官的污名化，在损害自身职业形象的损害同时，无疑增进了法官群体与律师群体间的矛盾，一定程度上反映了共同法治理念、思维的消解。律师在执业过程中应当尊重法庭和法官等其他法律职业群体。要诚实守信，对委托人高度负责，不能为了案件胜诉，牺牲自己人格和职业的独立性，去采取违法违纪的行为。勤勉尽责是律师职业活动的核心要求。《律师执业行为规范》第6条规定：律师应当诚实守信、勤勉尽责，依据事实和法律，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。[6]最后，法庭作为人民法院代表国家行使审判权、审理诉讼案件、进行诉讼活动、解决纠纷的极其庄严的场所，其基本秩序不容他人扰乱。

死磕派律师如若通过搅动案外力量去纠正因案外因素而丧失公正性的司法，这种解决方法，在当今中国的法治社会制度下是不合适的。即使他们目的是正确、正义的，维护程序正义理所应当，但关键在于他们采用的手段是错误的，他们试图为了维护个案的程序正义而阻碍司法独立。他们尝试着用一个错误去纠正另一个错误，他们所批评的也恰恰是他们正在做的，最终的结果当然也是不可取的。

4 律师职业道德完善

4.1 立法层面

当律师职业道德存在的问题时，除了律师行业自身的原因，也有其复杂深刻的社会根源，特别是律师执业环境差，需进一步改善法制环境、完善相关立法，通过加强部门协调，制定规范性文件加以解决，还望立法机关能够在立法时多听取实务经验丰富、道德素质较高的律师、专家等群体的多方观点，在立法过程中尽量减少立法漏洞，贴合社会需要，使死磕派律师与权力机关减少因立法不完善而引起的完全可以预先避免的冲突，使现行法律赋予律师的诉讼权利得以落实。[7]我国《律师法》的出台对我国律师职业道德的规制具有着重大的意义，但修改的声音总是此起彼伏，可见现行《律师法》还不够完善，存在着可进步之处，有待立法机关完善。

4.2 司法层面

中华全国律师协会自成立以来，在对律师业务指导、交流工作经验、维护律师合法权益、加强律师之间的民间交流等方面发挥了很大的作用。然而律师行业中人员职业道德参差不齐，想从源头解决这一问题，是必从完善我国律师协会制度入手，提高协会管理功能，使律师协会成为律师的净化器，发挥监督、指导作用，从根源上杜绝律师抱团、无理死磕的行为。由于我国现状，在短期内建立律师投诉机制的设想很难实现，如若律师协会有组织、有效率的反应律师中普遍存在的问题，那么现实、紧迫的相关问题可在一定程度上得到解决。

4.3 执法层面

很多时候，死磕派律师与公权力机关的冲突并不是因为我国相关法律制度不够完善，而是因为现有的很多法律条文得不到全面的执行。律师职业道德要求律师不得不尽最大可能、穷尽一切方式为当事人提供法律服务，维护当事人合法权益，用以对抗国家公权力对公民私权的非法侵害。死磕可以实现程序正义，推动实体正义的最终实现，维护当事人的合法权益，与此同时，需要法官、法院乃至现代法律体系的共同面对，认真对待，积极回应，而不是一味回避、并提请法官、检察官等改变过去长期以重实体，轻程序的习惯。而死磕派律师秉持只磕程序不磕实体原则，其实就是对司法的最终裁决权的最大尊重。

5 小结

死磕派律师促进司法公正、维护法律尊严的同时，也暴露了我国法制不完善、律师制度不健全的现状。死磕派律师处于转型期的中国，法治目前尚未稳固，法律也还没有成为全社会的信仰，法院、法官的公信力还不高，律师为权利而斗争、为权利而死磕，属于法治社会的典型特征，也是法治社会的内在构成要件，我们不应该对死磕抱有偏见；虽然在我国死磕派律师群体身上还有这样那样的不和谐、不规范痕迹存在，但是我们对真死磕的律师在人权保障、弘扬正气、监督司法、法治建设等方面所发挥的作用也不能视而不见。死磕式辩护在客观上起到了一定的倒逼作用，倒逼其在案件的侦查、审查起诉和审判过程中，严格把关，严守法律，以免被死磕派律师抓住死磕的机会，造成案件久审不决，或者对办案机关以及办案的警察、检察官和法官个人产生不良社会影响等。所以说没有公权力过分的违法，就没有刑辩律师不得已的死磕。

律师死磕现象是中国司法制度转型时期传统法律文化与现代法治文明及法治建设现实碰撞交织的一种综合反应。“真死磕”不是鼓励纷争，不是律师自以为是、哗众取宠，更不是如社会一般论者习惯为之或是见风使舵挥舞道德的无良律师，而是律师在以一种看起来特殊、不太美观的手法将侦、控、辩、审的关系拉回法治轨道，把法律、程序问题真诚地交给实定法律去裁判。[8]死磕派律师给我们带来的是对法律和社会的双重思考，应当引以为鉴，探寻法律共同体的殊途同归之路，实现辩审关系的和谐化，是法治的应有之义。如同现如今每个法律人都在经历着异化的辩审关系一般，让辩审关系回归到常态，是落在每一個法律人身上的担子，任何法律职业都是基于法律的尊严而共生的，一荣俱荣一损俱损。希望终将有一天，死磕派律师不用再进行死磕。

参考文献

[1]黄心怡.从律师与法官的关系探讨死磕派律师的职业伦理问题[J].法制博览，2017，（6）：217.

[2]杨学林.论死磕派律师[R].共识网，2015.2.2.

[3]蒋华林.“磕出”一个法治中国！[J].时代法学，2015（3）：2.

[4]劳伦斯·M·弗里德曼（美）：法律制度：从社会科学角度观察[M]，李琼英、李欣译，北京：法律出版社，2010：347.

[5]周永坤.法理学-全球视野[M].北京：法律出版社，2010：347.

[6]《律师执业行为规范》第6条规定。

[7] 王艺翔.从“死磕派律师”看我国律师道德制度建设[J].社会与法，2015.7：241.

[8]劳伦斯·M·弗里德曼（美）：法律制度：从社会科学角度观察[M]，李琼英、李欣译，北京：法律出版社，2010：4.

作者简介

陈妍（1992—），女，汉族，江苏扬州人，硕士研究生在读，单位：扬州大学，研究方向：刑法