家庭暴力下妇女的正当防卫分析

欧阳丹

摘 要：家庭暴力一直都是社会较为关注的话题，受害者多为女性，实践中常有受虐待妇女不堪忍受暴力折磨，将丈夫杀害的案件发生。这一现象并不仅是我国存在的问题，也是世界的热点现象，各国为了解决这问题制定了一系列制度与法律规定。我国不少学者也对这一问题进行了研究，尤其在针对家庭暴力下的施暴行为与杀害行为不同步进行时，是否适用正当防卫的问题上，理论与实践中都存在较大争议。因而，分析家庭暴力中正当防卫的含义、特点，研究国内外这方面的制度理论等，可以帮助我们了解家庭暴力中妇女正当防卫遇到的困境，并在借鉴国外研究及经验的基础上探讨其相关完善建议。

关键词：家庭暴力 正当防卫 困境 完善

一、家庭暴力

与西方国家相比，我国的反家庭暴力研究相对较晚，至20世纪90年代家庭暴力才作为法律概念出现，2001年《婚姻法》中明确对其作了禁止性规定，将它纳入法律保护的范围，才在立法上跨出了至关重要的一步，但对反家庭暴力仍没有体系规定。随着社会的发展，家庭暴力频发，影响及危害也不断扩大，为了现实需求，2015年3月两高、两部联合发布了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，同时在2015年12月还通过了《反家庭暴力法》，对其进行了具体规定。同时我国刑法中也一直对此方面有保护规定，间接体现在由家庭暴力引发的一系列罪名，如故意杀人罪、虐待、遗弃罪等。虽然立法在不断完善保护制度，但妇女反抗家庭暴力而引发的行为是构成犯罪还是成立正当防卫仍值得关注。

关于家庭暴力的概念，有英国学者认为，它是指生活中男性伴侣为了支配和控制女性，在他们关系维系时或结束之后对女性一方所实施的凌虐和暴力行为。[1]显然，这一定义并不完备，它仅与男性伴侣对女性实施的暴力，根据现实的情况来看，家庭暴力的对象并不限于此，它还包括如父母与子女、兄弟姐妹间等其他家庭成员之间实施的长期虐待行为。我国台湾地区则将其定义为，是家庭成员间实施是身体上或精神上的不法侵害行为。我国在2015年出台《反家庭暴力法》后，对其概念进行了明确规定，指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。[2]

二、家庭暴力的正当防卫

正当防卫是我国的一项重要刑法制度，刑法中明确规定，为保护法益免于遭受正在进行的不法侵害，针对不法侵害人实施的防卫行为，在相当强度内造成伤害的，属于正当防卫，不承担刑事责罚，它是一种“正对不正”的行为，是一项责任阻却事由。在家庭暴力中，妇女对丈夫暴力的反抗该如何界定，能否对丈夫的暴力实施防卫，何时防卫等问题都是值得思考。从传统理论而言，要成立正当防卫，必须符合几个条件，对于家庭暴力中的正当防卫亦如此，否则仍要承担相应的刑事责任。

首先，防卫起因上，实施防卫行为有必要的前提，即不法的现实性，要求有不法侵害的存在。对于家庭暴力中的防卫，毫无疑问，它符合的起因，家庭暴力并没有存在的合法性，其行为的实施必然伤害到了另一方的身心健康权益等，是一种不法侵害，甚至是一种犯罪行为。

其次，防卫意识上，成立正当防卫要求行为人认识到不法侵害正在发生，且出于某种目的、保护自身或他人的权益。而家庭暴力作为一种长期且反复的不法行为，受暴力侵害的妇女往往能够清楚的认识到暴力行为的发生，且具有防卫自身免受暴力侵害的目的。

再次，防卫对象上，要求必须针对的是不法侵害人，无论基于什么理由都不得对其他的无辜第三人进行，且对于防卫对象不要求必须具备行为能力或责任能力。而家庭暴力而言，其针对的对象是实施家庭暴力的人，而不是其他家庭成员，在这点上理论与实践都并无什么争议。

再者，防卫的时间上，一般来说，正当防卫要求侵害正在进行，即具有紧迫的现实危险性，不得提前，也不得在结束后实施防卫，否则都不成立。由于家庭暴力的不法侵害具有特殊性，因此，在谈论防卫时间的问题上，我国理论上还存在较大的争议，具有会在下面进行阐述。

最后，防卫的限度上，要求行为的实施应与不法侵害具有相当性，不得超过合理的必要限度。在理论上，关于防卫限度学者们提出了不同的观点，主要有“基本相适应说”、“必须说”及“适当说”等，[3]211第一种观点认为只要防卫行为造成的损害从大小、轻重等方面大致相同即可，不要求等同；第二种认为，应根据实际全面衡量，只要客观上有必要、有效制止即可，采取的行为强度大于、小于或相等都可以；第三种则称，防卫人实施的行为强度正好足以制止不法侵害，没有造成侵害人更严重的或其他不应有的危害。[3]211而我国在实际上，对于正当防卫一直采取较为严格的态度，因此，在处理家庭暴力案件时，对其针对防卫的认定就存有较大的争议，具体在谈论困境时再进行探讨。

三、家庭暴力中妇女正当防卫在我国司法中存在的困境

前面我们讨论过，对于正在实施的家庭暴力实施防卫，造成施暴人伤害的，往往仍会构成正当防卫，这并无争议。但是在对施暴时不敢反抗，而是之后趁丈夫睡熟或不备将其杀害的行为，是否构成，则存在较大的争议，而且在实践中，这一类案件并不少，因此，在司法中会出现两难，将其认定故意杀人，其刑罚又较重；不将其归罪又无法律依据。造成这种困境主要有以下几个方面原因：

（一）正当防卫的防卫时间认定过于严苛

正当防卫的成立要求的最关键要素之一就是“不法侵害正在進行”，[3]201即在时间上有限制，不能超前也不能在结束后实施。通常我们认为不法侵害的实施以着手的时间为其时间开始的标准，只有这种行为在开始后并处于持续的紧迫危险之中，防卫人才可以进行正当防卫。在针对常规的不法侵害进行正当防卫时，其行为结束意味着相对已处于相对安全状态或者行使防卫权也无法再挽回伤害，防卫已无意义，因此防卫权消灭，符合立法的目的与价值。但是对家庭暴力而言，可能会一次比一次严重，只要受虐待人不反抗就得一直忍受下去，不仅身体常造成暴力侵害，心理也遭受长期的伤害，无法获得安全感。根据前面我们对家庭暴力的分析，它有着特殊性，与一般的一次性暴力或侵害行为并不同，它具有长期且循环反复性，施暴人从实施第一次行为开始，其侵害行为就一直处于持续的过程中，即使一次家庭暴力结束后，也不等于是其不法侵害就结束。在此情形下，不加区分的严格遵循正当防卫的时间限度，处理具体案件时会显得对受虐待人不公平。将其要求的“正在进行”这一时间限度，生搬硬套的用在家庭暴力下的犯罪中，将大量的妇女反抗家庭暴力的行为排除在正当防卫制度的范围外，导致其在定罪量刑中偏重，造成司法者也不想看到的结果，从一定程度上来说，也是对“正在进行”把握过于严苛的结果。