论表见代理的主观构成要件

王弯弯

摘 要：表见代理制度在众多学者之间主要存在單一要件说、双重要件说和折中说三种观点。我国现行的表见代理制度采用的是单一要件说，这与英、德等国家的表见代理制度存在很大区别。

关键词：表见代理 单一要件说 双重要件说 折中说

一、表见代理构成要件

（一）代理人的代理属于无权代理

表见代理实际上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或者代理权终止后仍进行代理的行为。

（二）、代理人具有权利外观

权利外观如本人的口头表示、授权委托书、借用合同章等，从这些表象第三人可以推断出代理人有代理权。表见代理本属无权代理，之所以由本人对于善意第三人承担被代理人责任，是因为法律要保护的交易安全利益更为重大。

（三）、相对人善意且无过失

相对人明知代理人无权代理或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。相对人主观善意才能得到法律的保护，如果为恶意，则应当由其自己承担无权代理的后果。

（四）、本人在裁判前对无权代理行为不予追认

表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的，无权代理人的行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理进行追认，那么自然构成有权代理。

二、表见代理主观构成要件单一要件说

单一要件说（即相对人无过失说）认为相对人“善意无过失地，相信无权代理人有代理权，是表见代理的唯一构成要件”，即只要具备有使相对人相信代理权存在的表象和理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上，相对人须为善意且无过失。可见，单一要件说中本人承担的是无过错责任，但相对人故意或者过失是这种无过错原则的例外。当前，单一要件说已被众多的学者和司法者所接受 ，属于多数说。

三、表见代理的双重要件说

双重要件说（即本人有过错而相对人无过错说）主张除了具备表象与理由这一要件之外，还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。对照分析双重要件说与单一要件说的本质异同可知，两者的共同之处在于，二者均认为相对人对无权代理的发生无过错；两者的不同之处在于，是否强调本人对无权代理的发生有过错。双重要件说就是在单一要件说这一基础上加了本人有过错这一要件。

四、表见代理的折衷要件说

近几年有些学者是对双重要件说进行改进，有学者认为，《合同法》第49条中的“行为人没有代理权”需要限缩解释为授权表示性的代理权欠缺，这样，该条确定的表见代理类型为授权表示型、权限逾越型、权限延续型，综合三种类型之中均隐含了本人的归责性。但其强调，本人的归责性并不限于本人有过错，它有强弱之分，本人引起代理权外观、过错、制造外观的必要性程度、风险分配等因素决定了归责性的程度，应该对本人的归责性与相对人信赖的合理性进行综合考量，以决定是否成立表见代理，较弱的归责性与较高的信赖合理性相结合，均可成立表见代理。

五、单一要件说的缺陷和不足

（一）单一要件说在交易过程中的不足

从单个交易过程来看，在本人的利益与第三人利益冲突的情况下，善意的第三人利益得到无条件的保护，其中一个的交易安全是得以实现了。但从社会范围来看，不论是本人还是善意第三人，他们都是整个社会交易链上的一个环节，上述单个交易过程中不考虑本人在主观上是否存在过错，无条件地牺牲本人利益，要求本人承担利的后果，在中一个交易安全实现的同时必然会破坏无过错本人其他相关交易的安全。可见，单一要件说不讲过错，本身就是有缺陷的，未必能实现社会范围内真正的交易安全进而稳定经济秩序的作用。另外，再说保护交易安全，也不应损及民法最基本的公平

原则。

（二）单一要件说在法律的理念上的缺陷

法律的实质是进行利益的平衡，只有体现利益平衡的制度才能实现法律的基本价值（公正）。 在利益冲突的情况下，法律认可的抗辩理由应该体现利益双方的攻守平衡。在单一要件说中，相对人利益的实现以过错为基础，本人利益的丧失却全然的不考虑过错，这显然不具有攻守平衡的因素。在不具有对抗性的条件下，真正的公正在单一要件说理论下恐怕也难以

实现。

（三）单一要件说与代理制度的矛盾

回到代理制度本身来看，代理制度设立的基本宗旨是维护被代理人的利益，表见代理虽然在制度设置上侧重于保护善意第三人的利益，是代理制度的例外规则，然而例外是不是就可以纯然不考虑本人是否有过错？也就是说这一规则可以例外到何种程度？是不是能够完全不体现代理制度的基本宗旨？如果可以，那它作为代理制度的组成部分的合理性又体现在什么方而？显然，单一要件说对此是无法解释的。

（四）单一要件说与民法原则相违背

单一要件说违背了现代民法以过错为原则、以无过错为例外的基本理念。单一要件说要求本人承担代理行为的法律后果，完全不考虑本人是否存在过错。这对于无过错的本人来说可能意味着无妄之灾，是完全无法预测的意外损失。然而交易安全的破坏不是由无过错的本人引起的，而是由无权代理人惹起的，有过错的人不承担责任而由无过错的人来承担责任本身就有失

公允。

（五）单一要件说于合同法中无过错责任的冲突

虽然依学界通说，我国合同法在违约责任方而亦建立了以严格责任原则为主、以过错责任原则为例外和补充的归责原则体系。 然而，合同法上无过错责任原则，是指违反合同的当事人不论有无过错，都要承担违约责任的归责原则。在表见代理的情形下，讨论的是代理行为是否有效的问题，尚未涉及他人与相对人之间合同是否有效的问题，且即使表见代理成立，本人与相对人之间也有可能尚未成立合同。因此不存在所谓的违约责任，也不应以适用严格责任为原则。

实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说。随着我国市场经济的发展以及借鉴英美法系的代理的规定，采双重要件说更有利于保护善意第三人的合法权益，更有利益于交易安全。

参考文献：

[1] 奚晓明：《论表见代理》，载《中外法学》1996年第4期。

[2] 魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社.2000.

[3] 王利民.表见代理构成要件之我见[M].民商法研究：第4辑.北京：法律出版社

[4] 参见中律网，http：//www.148com.com/html/3212/388060.html，《重新解读表见代理之要件》