国有企业采购法律问题的相关思考

徐慧婷

摘 要：一直以来国有企业采购都处于一个尴尬境地，没有专门的法律对国有企业采购予以指导、规制。众所周知，国有企业不在《政府采购法》调整之列，《政府采购法》专门针对使用国家财政资金的行政机关、事业单位等，故其采购方面规定非常严格、针对性也较强，此种情形下国有企业很难直接适用相关法律，变通适用又可能出现违背《政府采购法》立法本意的情形。《招标投标法》等相关法律、法规规定了所有招标都必须遵守的程序，但《招标投标法》又逐渐演化为主要对工程建设采购加以规制的法律，而购买服务和货物方面又是无法可依〔1〕。本文将对国有企业采购面临法律困境和相关建议进行简单阐述，望能抛砖引玉引起更多专家学者的关注，共同推动国有企业采购的法律体系建设。

关键词：困境 完善建议

一、国有企业采购法律困境

（一）缺乏统一的上位法指导国企采购无法可依

国有企业的全民所有制性质，担负着国有资产增值保值的首要职责，国有企业采购行为理应是重点监督管理的一个重要方面，然而实际是长期以来相关法律对国有企业采购存在盲区，没有专门、统一的上位法加以指导、规制。《政府采购法》调整的采购主体不包括国有企业，而《招投標法》等虽然明确规定对所有招标行为进行调整，自然将国有企业招标行为纳入调整范围，但在实施过程中《招投标法》逐渐演化为规范工程建设项目招标行为的法律。因此，国有企业采购货物和服务、非招标项目实质上无法可依。虽然在个别地区地方政府出台了《国有企业采购管理办法》专门对该地国有企业采购行为进行调整，但却缺乏上位法指导、且不具有普遍适用性，其他地方不能就该规章加以援引。笔者所在的M市没有出台调整国有企业采购行为的相关法律、规范，国企采购活动开展困难重重。

（二）国企采购参照的法律之间存在不协调

《政府采购法》与《招标投标法》作为指导采购的两大基本法，一部是规范政府采购这种行为的实体法，一部是规范招标这种交易方式的程序法。国有企业招标采购主要参照《招标投标法》，非招标采购主要参照《政府采购法》。但由于立法背景和针对的问题不同，背后代表的部门利益和管理思维也不同，两者在制度设计上存在不协调之处，对监管部门、信息披露渠道、投诉受理管辖等的规定存在差异。[12]

（三）国企采购方式、采购程序选择相关问题

国有企业的性质决定了国企采购必须做到实质内容和程序都要合法正当，采购程序要公平、公正，产品或者服务要质优价廉。在无专门法律依据的情况下，企业只能勉强参照《政府采购法》选择采购方式。政府采购总体上分为两大部分，集中采购和分散采购。各地根据自身实际制定一定的数额标准执行，数额标准以上的项目必须由集中采购机构代理采购，数额标准以下的项目则有各单位自行分散采购。对于国有企业来讲，没有这样的数额标准来执行，更没有专门的相关集中采购机构代理采购。国有企业本质上讲仍然属于企业，以效益和业务为核心，人力和精力上都无法保证集中采购，大多都是分散采购，有的甚至是各业务需求部门在取得公司批准以后就自行直接开展采购程序。《政府采购法》第二十六条“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；

（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”通过查阅相关法律、法规后不难发现上述采购方式都有以下几个共同之处，供应商家数原则都要求3家以上，都要在指定网站媒介公布采购项目相关信息甚至有挂时间限制，都要邀请相关专家开展专门评审。虽然这样的程序和方式设置本质是为了在充分竞争的情况下公平选择供应商，预防腐败、损公肥私，但在注重效率和效益的企业中，有时候时间就是商机，按照如此苛刻的采购方式采购，采购完成很可能已经丧失了业务机会。企业严格按照上述程序采购也会产生很大的采购成本，经咨询、调查政府采购指定的网络媒体并不接受国有企业发布采购信息的发布请求，而在其他媒体发布都要支付高额的服务费用。

二、完善建立国有企业采购相关法律的必要性

国有企业由于“国有”和“企业”双重属性决定了既不能完全按照政府采购的模式执行采购，也不能完全放任企业自由采购忽视竞争程序。无法可依导致国有企业采购左右为难，一方面完全参照《政府采购法》执行采购不利于企业自主经营，变通《政府采购法》可能存在有违立法本意或者与其它法律相冲突的情形，企业面临法律风险。

三、完善国有企业采购法律体系建议

（一）呼吁制定统一的国有企业采购法律规范

国有资产监督管理机构可主导推动建立调整国有企业采购行为的法律规范。解决适用《政府采购法》“水土不服”的问题，同时也可以解决参照不同法律体系下法律冲突的问题。该法律可以对国有企业采购的一些基本问题作出规定，如采购方式、具体采购方式对应的采购程序、采购原则等等。相关法律规范的出台将会让国有企业有法可依，更加规范国有企业采购、有利于保障国企也实现保值、增值的职责。

（二）借鉴温州市经验各地出台国有企业采购的相关办法

2017年8月温州市人民政府出台《温州市国有企业采购管理办法》，该办法对国有企业相关问题进行规定。该办法也借鉴《政府采购法》了做法分集中采购和分散采购。同时该办法对一些特殊情形进行了特别规定，对企业较为灵活。如该办法第十八条第二项“对急需采购采购项目需要缩短时间采购的，采购人提出申请，经市国资部门审批后执行”

（三）预留企业一定的采购自治权

国有企业终究回归到经营和利润的正轨上来，采购也都是为了业务需要或者更好经营。坚持引入竞争程序保证客观、公正选取质优价廉的产品或者服务是必须，但保证高效也同样重要，应该预留企业一定权限自主采购，在不违背充分竞争的前提适当考虑效率性，可允许企业变通设置一些灵活的采购的方式和程序。

参考文献：

[1] 江帆《公共采购主体监督》刊载《苏州大学》2007年

[2] 李亚亚吕汉阳《加入GPA完善国有企业采购制度探究》刊载于《中国政府采购》2018年第07期