论商标许可中商标增值之权益归属

摘 要：商标许可中，许可合同作为一种基于双方意思自治的协议，许可人与被许可人可在法律框架内对涉及商标使用、权益归属等问题进行约定。但是实务中，存在未对因被许可人的使用行为促使商标增值的权益归属进行约定的情形，且无法律明确规定。此外，判例当中，存在通过“劳动财产论”路径析理许可当中增值权益归属的情形，而商标法意义上的标识应具有唯一确定对应的产品和商家来源。基于此种现状，对商标许可中增值的权益归属进行探析。

关键词：商标许可；增值；混淆；劳动财产论；权益归属

1 问题导入

在商标许可使用期间，因被许可人的使用行为及其大量的广告宣传等因素，促使商标增值，从而使得商标增值部分的权益归属面临困境：其一、增值部分权益应归属于谁；其二、增值部分该怎么分配增值利益。本文首先以“王老吉与加多宝包装装潢权益归属纠纷案”为着点，分析司法案件确认归属的路径，并提出质疑，最后就上述困境提出探析，提出增值部分归属的合理路径。

1.1 王老吉与加多宝包装装潢权益歸属纠纷案裁判路径

最高院作出王老吉与加多宝包装装潢权属纠纷案的二审判决[1]，其论证路径是通过论述广药集团、加多宝公司均对红罐包装装潢权益形成做出贡献以及消费者的认知、公平原则，且认为“劳动者以诚实劳动、诚信经营的方式创造和积累社会财富的行为，应当为法律所保护。”判决双方共享包装装潢权益。

通过二审判决可知二审的裁判路径是，通过认定广药集团、加多宝公司两公司均对包装装潢权益的形成做出贡献，基于公平和诚实劳动的原则，认定双方“共享”权益，故而可见，该案中裁判逻辑存在明显“劳动财产论”的烙印。也即，“劳动财产论”是法院认定双方共享权益的路径选择和法理基础。也正是基于该理论的适用，使得该案裁判结果颇具争议。

1.2 王老吉与加多宝包装装潢权益归属纠纷案裁判路径质疑

第一、知识产权有别于传统有形财产权，知识产权的归属也有别于有形财产的权利归属，二审判决中“劳动财产论”并不能完全满足、解决知识产权或反不正当竞争法当中标识的权益归属问题，故，在知识产权语境之下，并不能简单的因加多宝公司使用、推广了红罐包装这一劳动行为而当然享有该权益。

第二、商标或标识是否造成“混淆”，应以相关公众的一般注意力为标准。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准。“混淆”是判断构成侵权或不正当竞争的关键，而作为相关公众的一般注意力，对于加多宝公司和广药集团之间的“恩怨情仇”和两公司、凉茶的历史发展很难知悉。

第三、存在“王老吉”需共享，但使用又构成侵犯商标专用权的逻辑判断。研读判决得知“王老吉”商标也包含于涉案包装装潢之中，那么：（1）共享的范围是否含及“王老吉”？[2]（2）加多宝公司能否使用“王老吉”，但如果使用，势必侵犯广药集团的商标专用权。

2 知识产权语境下“劳动财产论”的适用质疑

2.1 有形财产权与知识产权的区别

物与知识产权的两点关键区别：一是知识产权是一种创新性智力成果这一信息；而物是一种可通过占有予以控制的有形体；二是由于知识产权属于一种信息，因信息的共享属性，使知识产权易复制；而物不可能被复制。尤其是知识产权作为一种信息，能够可复制性的区别，对于“劳动财产论”的适用难免存在局限之处。

2.2 知识产权语境下“劳动财产论”的适用局限

结合商标许可使用中商标增值权益归属这一论题：首先，在知识产权语境下，被许可人仅有劳动行为情况下，通过何种方式和途径即可获得知识产权这一法定权利，无法律依据；其次，被许可人因劳动行为促使商标增值后，如何并存或分配许可人的商标专用权所承载的财产价值与被许可人劳动增值的财产价值。这些，是“劳动财产论”在知识产权语境中适用的困境，也是“劳动财产论”难以直接解决商标许可使用中商标增值权益归属的原因所在。

3 权益归属与相关民法理论分析

3.1 不当得利制度

构成不当得利需满足四个要件：一是一方获得利益；二是他方受有损失；三是获利与受有损失之间存在因果关系；四是没有合法的依据。有学者认为，签订商标许可合同的当事人未对增值利益作出约定时，显著的商标增值利益可借鉴不当得利进行分配，以平衡双方当事人的利益。[3]但，不当得利制度的直接适用，存在欠缺和不妥之处：其一，被许可人是否受有损失难以评估，甚至无损失。因为被许可人的投入资源促使商标增值后，也可能会导致商标所指向的产品销量增加。其二，并非无法律依据。虽然无法律明文规定增值部分的权益归属，但依据《商标法》，许可人当然享有专有权，包括商标上承载的商誉和价值，此外，商标许可使用期限及增值归属，均由双方自由约定，“商标许可使用合同双方当事人根据合同约定各自履行义务，被许可人应当预见合同期满的后果和风险”[4]，体现的是《合同法》上的意思自治原则。因此，不当得利制度的直接适用存在不妥。

3.2 无因管理制度

无因管理是未受委托，并无法定义务，而管理他人事物。可见，构成无因管理需满足三个要件：一是管理他人事物；二是管理他人事务的意思；三是管理他人事务无法律依据。有学者认为：商标被许可人在使用被许可商标期间使商标增值，由于被许可人并无使商标增值的义务，其行为可以构成无因管理。[5]但是，该学者的论述忽略了无因管理的三个要件。实际上，以王老吉与加多宝包装装潢纠纷权益归属案为例，加多宝公司之所以投入大量劳动促使商标增值，原因在于是想提高销量，换句话而言，被许可人能让商标增值，目的是为自己获取更高利益，更并非管理许可人的商标，简而言之，不符合无因管理的构成要件。因此，无因管理制度的直接适用亦存在不妥。

3.3 添附制度

物权法上的添附是原始取得所有权的一种方式，含及附和、混合和加工三种方式。添附的法理基础是“一物一权”原则，即一个物上只能拥有一个所有权。因此，就添附而言，两个所有权人因附和、混合和加工行为，形成新物后，所有权只能归属于其中一人，另一方无法取得，同时，存在利益分配不公的，一方对另一方需负有债的补偿。但是，知识产权当中能否适用物权法上的添附制度？第一、添附制度适用对象的动产，而知识产权是无形财产，直接适用添附制度略有不妥；第二、有学者认为，“加工是指一方使用他人的财产经过加工改造而成为具有更高价值的财产。”[6]但是，商标权的无形性，难以对“加工”后的标识进行分配，更何况，难以衡量加工前后的价值孰大孰小。因此，添附制度的直接适用也存在不妥。

4 商标许可中商标增值权益归属

通过前文对“劳动财产论”在知识产权语境下适用局限的分析，以及不当得利、无因管理、添附三种民法有关理论的分析，得知，“劳动财产论”、不当得利、无因管理、添附均难以合理解决商标许可使用中商标增值权益归属这一问题。但，并不否认上述相关理论存在可借鉴之处。基于上述对相关理论的分析，对于该问题，尝试以下的路径探析。

首先，需要明确的是，归属的是什么？以王老吉加多宝包装装潢案为例，二审法院判决的是“包装装潢”双方共享。根据《反不正当竞争法》第六条规定，实施“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识”的行为为与他人特定商品联系的混淆行为。可见，“包装装潢”其属性是一种标识，是能区分商品来源的标识。故而言之，增值的权益归属是归属一种标识，而并非简单的经济利益。

其次，通过前文“王老吉与加多宝包装装潢权益归属纠纷案裁判路径质疑”部分可知，依据《反不正当竞争法》第六条对混淆行为的列举，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条对商标法上“相关公众”的界定，即有关消费者和密切关系的经营者；以及该《解释》第十一条规定明确认定商标或近似的原则，即以相关公众的一般注意力为准。可见，“混淆”是判断构成侵权或不正当竞争的关键，而以普通消费者的一般注意力，可能很难区分标识背后许可人与被许可人之间的许可关系关系及许可存续关系，容易造成的混淆，损害了普通消费者的利益，也损害了竞争者的权益。故，可以判断，对于商标增值的权益归属，这一能够识别和区分商品来源的标识，理应有唯一确定对应的商品及商品生产商，具有唯一性，以免对造成混淆，从而对消费者和商家的利益产生损害。

第三、标识归属一方之后，如何弥补许可中的另一方因投入巨额的投资，使标识增值，增值部分的利益如何分配，或者说如何保护许可合同中使用人的利益，并无法律依据。若利益全部归属于许可人，有违公平、正义等法的基本价值。但是，如何分配、如何保护使用人利益、增值的價值如何进行评估和确定，均无法律依据。对于类似问题，还是应当回归民法最基本的原则，即自愿原则，“自愿即公平公正”，首先，基于合同自由原则，许可合同当中，双方应约定宣传费用、如何宣传、如何评估价值及如何分配增值利益；其次，若无具体约定，是否造成“混淆”、能否区分商品来源或者标识与商品、商家之间是否存在唯一确定对应的指向关系，始终是作为是否侵犯一般消费者权益的判断标准，即不能简单“共享”；最后，再依据劳动贡献与资本投入，由权益归属方支付对方对价的经济补充，以此充分尊重对方诚实劳动，平衡双方利益。

通过此路径，一是避免裁判逻辑的自相矛盾；二是与商标法理论相吻合，也与公平、正义的基本的法价值相契合，即；三是也遵循了“劳动财产论”的价值取向，避免了生搬硬套该理论产生的弊端。

5 结语

商标法意义上的标识应能区分商品来源，不能造成混淆，且需以相关公众（即普通消费者）的一般注意力为标准进行判断。商标许可使用中，商标增值的权益归属问题本质在于确定标识的归属，对于该标识应具有唯一确定对应的商品、商家来源。同时，严格区分权益与经济利益，不能简单适用“劳动财产论”，进而认定标识的“共享”标识，抑制生搬硬套“劳动财产论”产生的不合理弊端。此外，对于确有劳动付出的一方，予以经济利益的补充，进而满足商标法理论、基本的法价值，也遵循“劳动财产论”的价值取向。

参考文献

[1]广东高院（2013）粤高法民三初字第1、2号判决书和最高院（2015）民三终字第2、3号判决书。

[2]孔祥俊.《论商品名称包装装潢法益的属性与归属 ——兼评“红罐凉茶”特有包装装潢案》[J].《知识产权》2017年第12期。

[3]李伟华：《王老吉商标纷争的是是非非》.电子知识产权，2011年。

[4]王莲峰：《商标许可合同使用者利益之保护一土老吉与加多宝商标利益纷争之思考》.社会科学，2013年。

[5]肖遥：《商标权被许可人保护制度研究——土老吉与加多宝商标利益纷争之探究》.商，2014年。

[6]王利明.《物权法》.中国人民大学出版社，2015年，第116页。

作者简介

柯有贵（1993-），男，江西九江人，深圳大学法学院，法学硕士研究生（知识产权法方向）。