实用艺术作品著作权与外观设计专利权的竞合问题之探究

摘要：实用艺术作品因兼具实用性与艺术性的特征，不可避免地会导致同一客体受到著作权和外观设计专利权权利竞合的问题，加之相关国际公约对实用艺术作品的保护作出开放性规定，使之世界各国的保护模式呈现多种做法。本文从实用艺术作品的概念入手，分析实用艺术作品的著作权与外观设计专利权权利竞合的原因，在比较域外保护方式的基础上，对实用艺术作品的双重保护提出质疑，并借此修法之际，提出应以知识产权选择保护模式构建我国实用艺术作品的保护模式。

关键词：实用艺术作品；双重保护；知识产权选择保护

实用艺术作品，在我国《著作权法》上长期处于一个比较尴尬的境地，在《著作权法》中无法觅到它的踪迹。我国为暂时符合《伯尔尼公约》的最低要求[1]，仅在1992年国务院发布的《实施国际著作权条约的规定》中有所体现，该条约第六条对外国著作权人的实用艺术作品期限进行了规范[2]。以便那些外国实用艺术作品在没有向中国申请外观设计专利保护的情况下，对这些作品进行著作权保护。这样的保护模式，存在两个问题，第一，没有对实用艺术作品的概念进行概念界定；第二，给予外国著作权人以超国民待遇，不利于本国实用艺术作品产业发展，或者不符合国际公约中的国民待遇原则。

本文试图从实用艺术作品的概念出发，分析实用艺术作品的著作权与外观设计专利权竞合的原因，并借鉴域外立法经验的基础上，以提出我国实用艺术作品著作权与外观设计专利权权利竞合的解决之道。

一、实用艺术作品的概念

根据世界知识产权组织编写的《版权法和邻接权法律词汇》将“实用艺术作品”界定为“具有实际用途的艺术作品，无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品 ”。而我国《著作权法》修改草案也将“实用艺术作品”界定为“具有实际用途的艺术作品”。从其定义上看，我国修改草案是沿用国际上对实用艺术作品的定义，但是我国理论界仍对其定义未达成统一意见，其分歧主要体现在实用艺术作品的实用性与艺术性特征的关系表述上。有学者认为，“只要一件手工艺品或产品同时具有实用性和艺术性，无论这两种特性是否可以分离，都是‘实用艺术作品，实用性和艺术性是否可以分离不影响该手工艺品或产品同时具的这两种特性”。也有学者认为，“实用性和艺术性在形式上应当是不可以分离的，如果形式上可以分离，则其艺术部分仍旧由著作权法保护；艺术性可以独立于作品的实用性而存在，且其艺术性的表现形式可以被有形复制”。

笔者赞同第一种观点。就实用艺术作品的内涵来看，实用艺术作品首先是“作品”，应当符合《著作权法》关于作品的基本要求，即在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。其次，实用艺术作品应当具有艺术性，其艺术性应当达到较高水准的艺术创作高度。艺术性是实用艺术作品获得法律保护的前提和关键，是判断实用艺术作品的核心。再次，实用艺术作品应当具有实用性，只有为实际使用而创作或创作成功后被实际上付诸使用的艺术品才被视为实用艺术作品。最后，在我国北京市高级人法院审理乐高玩具的司法实践当中“实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果”。从这一判决中我们可以看到，目前我国司法实践中认为，只要具有实用性和艺术性的作品就属于实用艺术作品，而不论其实用性与艺术性是否能够分离。

综上所述，实用艺术作品是指同时具有实用性和艺术性并具有独创性能够被有形复制的艺术作品。如果对权利人的实用艺术作品进行著作权保护，但同时其独创性较高，且适用工业应用，既可以通过工业手段进行大量生产或者复制，又可以采取外观设计的保护模式。这种实用艺术作品的著作权与外观设计专利权竞合是由其实用性与艺术性双重特点所致，这也是本文研究的逻辑起点。

二、实用艺术作品著作权与外观设计专利权的区别与权利竞合的原因

（一）实用艺术品作品著作权与外观设计专利权的区别

取得权利的条件不同，根据我国《著作权法》修稿草案的规定，以及我国学界主流观点，实用艺术作品是须具备实用性与艺术性。艺术性是指通过准确、鲜明、生动的形式反映社会生活、表现思想感情所达到的完美程度。由于评价艺术性的标准不能像专利技术水平那样客观，在实践中较难把握，故在司法实践中，界定艺术性，将其认为物品具有一定的艺术创作程度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术作品。从著作权的角度上来看，则必须突出“独创性”，独创性是指作品独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽劫或篡改他人的作品。只要作品是作者独立思考且其表达是由作者原创，即使作者所表达的思想或者观点在先就有存在，也可承认其“独创性”。而外观设计在《专利法》上要求则是“创造性”、“实用性”和“新颖性”。关于外观设计专利权的“创造性”是指外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。新颖性，是指对产品的外观设计与申请日之前在国内外为公众所知的设计相比是“新”的设计，即不属于现有设计。至于外观设计的“实用性”也不同于著作权的“实用性”，由于外观设计专利的目的是促进经济的发展，因此，“实用性”须适用于工业上，才能受到专利法的保护。

权利是否具有排他性不同，既保护效力的强度不同。《著作权法》强调的是作品的“独创性”，故而即使有其他人所创造的作品与著作权人的作品非常类似，但是只要是其独自创造而成，就可成为作品。只是因为著作权不保护思想，只保护思想的表达，作者无权禁止他人创作出相似的作品，后创作的作品只要表达方式与前部作品不同，或者著作权人不能证明行为人接触过或可能接触过其作品就不能判定其侵权。外观设计专利权取得外观设计专利权后，权利人就可依法获独占该专利并排除他人干涉的权利。具体表现为专利权人可以禁止他人实施和其外观设计相同或相似的外观设计。

（二）实用艺术作品著作权与外观设计专利权竞合之缘由

实用艺术作品著作权与外观设计专利权竞合的原因，首先是由知识产权的非物质性决定的，知识产权客体的非物质性是知识产权的本质属性所在。由于知识产品不具有物质形态，不像传统民法所称“物”，不占一定的空间，决定了权利人很难通过占有的方式来保护自己的权利，从而为知识产权保护带来了一定的困难。其次，著作权与外观设计专利权产生竞合的原因是由立法尚未完善造成的。权利与客体的依附关系是由法律规定而非是天然自成的。《著作权法》与《专利法》都属于單行立法，其中在制定过程中顾及与相邻知识产权单行法间的协调是有限的，各单行法从不同侧面不同角度对同一客体规定出不同的权利实属难免，由此引发了同一客体分别受不同单行知识产权法律保护（即权利竞合）的情形出现。

三、实用艺术作品的域外知识产权保护概括

以法国为代表的绝对双重保护，即实用艺术作品除了享有外观设计专利的保护，还给与著作权的保护。法国对实用艺术作品的绝对双重保护不是一蹴而就的，是经过漫长时间的选择而得出的结论。1806年法国颁布了《工业品外观设计专门法》，承认了其工业产权的法律地位。但是在操作过程中，法国司法界产生争议：那些已经受到工业产权保护，但又能满足版权法要求的美术创作成果，能否得到版权法的保护。为了解决这个问题，法国首先引入“纯艺术性”的概念以作区分，但是法官发现：几乎一切能够付诸工业应用的、受《工业品外观设计》保护的外观设计都不缺乏纯艺术性的一面。法国1902年《版权法》规定了所有的工业品外观设计都属于《版权法》的保护范畴。自此，双重保护原则得以确立。

美国的“分离特性与独立存在原则”，此原则是在1954年的Mazer V. Stein案件以案例的形式确定了分离特性与独立存在的原則 [3]。在该案后，1976年美国修订《版权法》的过程中对注册规则进行了调整 [4]，对实用品外观设计的版权属性进行了明确的规定：第一，在谈及实用品的艺术性时，是与其内在的功能性无关的；第二，如果该实用品的外在艺术性可以与其内在功能性相分离，并且能够在艺术品意义上独立存在的话，那这种可以分离且独立性质的外在艺术性可以获得《版权法》的保护。

以英国为代表的选择性保护。英国1911年版权法规定，凡以工业方法进行批量生产的外观设计，不能取得版权法的保护。1949年的注册外观设计法不允许纯功能性的外观设计注册，同时也将以一些以文学或艺术为主特征的产品排除在可注册的外观设计注册范围之外，这些产品可归入版权法的保护。可以看出，英国对实用艺术作品的保护采取了非此即彼的方式，即明确在实用艺术作品方面版权法和外观设计法各自的范围，两者不存在交叉或者重合保护。英国并未执意去寻找划分权利竞合时权利的分界线，而是在1968年出台外观专利版权法，引入“特别工业版权”这一概念，对既符合外观设计授予条件又符合著作权授予条件的实用艺术作品可以同时给与外观设计专利权和著作权的保护。

四、实用艺术品作品双重保护的正当性之理性反思

纵观发达国家的立法及司法实践，在实用艺术作品保护竞合问题的处理上，西方国家对其的保护经历了从给与单一保护到双重保护的发展过程，这看起来是国际发展趋势，并且我国有学者也赞同此观点。但是笔者并不认为如此，以实用艺术作品符合著作权法和外观设计专利法保护特征为由，就主张对其提供著作权与外观设计专利权的双重保护，结论的成立有牵强之处。理由如下：

第一，科技与社会发展并非是对实用艺术作品进行双重保护的理由。知识产权法的三大板块即著作权法、专利法、商标法，其初始调整的对象是具有相对独立性，但是随着科学技术和社会的发展，三大板块间的界限呈现出逐渐模糊的态势，使得同一客体存在由多种知识产权交叉保护的可能性日益增强，实用艺术作品便是法律适用中“亦此亦彼”的一个代表。如果不正视这种调整对象的变化，仍以原有法律规范对其规制，那就会无法与时俱进，如果因其具有多重权利可以保护的特征，而简单地回应，单纯地给与著作权与专利权的双重保护，是不科学的。因为在专利法与著作权法设计之初，其界限是分明的，保护的对象本就是“非此即彼”的，如今要保护“亦此亦彼”的对象，还要利用原有的法律去进行双重保护，是不恰当的。

第二，美国经验在支撑双重保护中的虚弱性。在Mazerv. Stein案件之后，美国确立了“分离特性与独立存在原则”，随后于1976年美国众议院对版权法第一百零一条作出阐释[5]，表示在获得版权的实用品与不可获版权的工业品外观设计之间划出一条尽可能清晰的线，并且提出“观念上分离”的概念。但是，在实践中，要在可获版权的实用品与不可获的版权的实用品之间划分一条界线，是非常困难且主观的事情，例如美国的Brandir International v. Cascade Pacific Lumber Co案 [6]。因此“分离特性与独立存在原则”使得美国对实用艺术作品的双重保护具有不确定性。

第三，实用艺术作品双重保护之弊端。随着科学、社会的进步，自知识产权立法的那一天起，知识产权所渗透的领域范围日益扩大，知识产权的内容和保护期限也出现了扩张的现象。实用艺术作品双重保护的实质为知识产权的扩张。知识产权制度本身是一种激励制度，而不是单纯地为保护创造人的利益，即在一定时间、范围内，由权利人享有其创造的智力成果所带来的利益，从而实现丰富公共领域的终极目标。而对实用艺术作品的双重保护却未体现这一知识产权的终极目的，反而是对公共利益的贬损，破坏了知识产权的激励制度，并且容易助长不当的知识产权扩张。

五、采用知识产权选择模式构建实用艺术作品的知识产权保护模式

笔者认为，对实用艺术作品既可以采取著作权的保护也可以采取外观设计专利权的保护，但是两者关系时应当是选择保护的关系。知识产权选择，是指当某一客体同时满足两个或者两个以上知识产权法律保护条件时，权利人只能选择其中一种法律保护形式。

著作权和外观设计专利权所依据的法律不同产生的法律后果也不同，即著作权与外观设计专利权对实用艺术作品所保护的侧重点不同、各有利弊，并且都存在一定的不足。但是行使权利权利的主体是权利人，其有权根据自己的需要选择合适自身情况的保护方式。这种模式的好处在于，当事人可以根据自己的利益期望、价值要求以及保护时间长短等方面，选择一种最有利于自己、最适合自己的保护方式。

（作者单位：华南理工大学法学院）

作者简介：刘会娟（1995～），女，华南理工大学法学院，2016级硕士研究生，研究方向为知识产权.

参考文献

[1]《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第二条第七款“在遵守本公约第七条第四款之规定得前提下，本同盟各成员国得通过国内立法规定其法律在何种程度上适用于实用艺术作品以及工业品平面和立体设计，以及此种作品和平面与立体设计受保护得条件。在起源国仅仅作为平面与立体设计受到保护得作品，在本同盟其他成员国只享受该国给予平面和立体设计得那种专门保护；但如在该国并不给予这种专门保护，则这些作品将作为艺术作品得到保护。”

[2]《实施国际著作权条约的规定》第六条：对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用前款规定。

[3]Mazer V. Stein案件：原告创作了一个人体舞蹈造型的小雕像，并将雕像的复制品作为台灯底座来使用和出售，原告还依《版权法》，以“艺术品”对雕像作了注册，之后被告在未得到原告同意的情况下，复制雕像并也作为台灯底座进行销售。法院裁决为，当创作者意图将可获得版权的艺术品为实用品，而且在事实上也付诸工业实施时，该作品不因此而丧失其可获版权性。

[4]美国《版权法》第一百零一条规定：“实用品的外观设计，当其所具有的图形、雕刻或雕塑的特征能够从物品的实用性方面分离出来，能够独立于物品的实用方面而存在，而且也只有在这种程度上，该外观设计应被视为图形、雕刻或者雕塑作品。”

[5]美国《版权法》第一百零一条规定：“实用品的外观设计，当其所具有的图形、雕刻或雕塑的特征能够从物品的实用性方面分离出来，能够独立于物品的实用方面而存在，而且也只有在这种程度上，该外观设计应被视为图形、雕刻或者雕塑作品。”

[6]该案设计人制作了一个彩虹形状的雕塑作品，在创作之初并未想让其作为自行车支架，但是后期经过改进，把该设计作为自行车支架。在第二巡回法庭审理该案件的过程中提出本案的焦点是：如果实用品外观设计的艺术性与实用性不可分时，是应当使用版权法还是外观设计专利法。