从代孕母亲的角度看现行法律

摘 要：由于现行法律的不规范，代孕方面专项立法的空缺，在代孕法律关系中的代孕母亲常常处于弱势的地位，代孕母亲的合法权益会受到各种各样的侵害。文章首先阐述代孕母亲权利保护的类别以及现状，进而在现行法律基础上，从代孕机构泛滥却无专项立法加以限制、代孕本身不合法等几点详谈代孕母亲的权利保护不到位的原因，并在文章最后对代孕母亲权利保护做出思考，提出规定中介义务、以现有立法处理代孕母亲权利保护所产生的问题等具体措施。

关键词：代孕母亲；代孕；权益；侵权

一、现行法律与代孕母亲权利保护的冲突

1.代孕母亲与《婚姻法》的冲突

《婚姻法》第二条规定，保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。妇女本就是社会中的弱势群体，应该受到一定的法律保护。作为代孕母亲，她们经受十月怀胎的辛苦，带来精神上和身体的双重压力，再遭受难产等的意外，她们的权益更加无法保护。我国现实行计划生育，虽然代孕母亲的年龄参差不齐，但是不排除是已有孩子的妇女。对这类代孕母亲再去选择以不完全代孕的方式代孕生育孩子是否对我国的计划生育政策有冲突也是有很多学者探讨过。

2.代孕母亲与《合同法》的冲突

代孕合同是一种特殊的民事合同，是求孕方与代孕方签订的约定代孕过程权利义务的合同。《合同法》第52条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。代孕为国家明令禁止，当以代孕纠纷提起诉讼时，代孕合同是当然无效的。因此代孕母亲权利被侵害时，以合同内容提起诉讼，其合法权益根本得不到保障。

3.代孕母亲与《计划生育法》的冲突

首先，如果代孕者未婚的生育，这本身就违法法律；而如果是已婚已生育的代孕者，自己生育后就不可再给别人代孕，更是涉嫌违反计划生育法。其次，有人可能借代孕，来实现现代社会中的“纳妾”、“借腹生子”等不为社会伦理道德接受的现象。这一现象若是出现，也根本上违反了《民法》上公序良俗的规定，代孕母亲这一主体存在在社会上，也更有可能不被大众不被社会接受。

二、代孕母亲权利保护方面的不足及原因

1.现行立法在代孕母亲权利保护方面的缺陷

（1）国家无专项立法规定代孕

我国现在仅仅凭一纸“禁止条文”规定了代孕应如何存在，并没有对代孕母亲的法律地位、权益如何保护做出专项规定，使得她们处于社会的边缘状态，权利极易被侵犯。大部分代孕母亲是因为贫穷接受这份代孕契约，贫富差距的原因，即使代孕期间真正产生各种各样的问题，她们了解这本是法律的灰色地带，因此并不会主动请求法院保护自己的合法权利。以至于在发生纠纷时，代孕母亲的权利遭到侵犯，也许不止是对她们的身体、财产的侵害，更甚于人格的侮辱。

（2）我国法律并未对代孕母亲的权益做具体保护

单单提及代孕，就已经不被我国法律认可，当然也并未對代孕母亲的权益方面作出具体规划。代孕母亲从接受代孕这一契约开始，就注定了她们要经历女人最幸福也是最辛苦的一段时期。这个期间也许会有各种各样的意外发生，比如身体不允许她们生下代孕子女，胎儿发生意外，若选择生产可能以后无法再次生育……仅凭一张委托双方签订的不具有法律效力的合同，代孕母亲又如何完全真正的保护自己的利益呢？

（3）代孕中介机构的泛滥却无司法干涉

《人类辅助生殖技术管理办法》第三条，禁止一切医疗机构以及医护人员实施任何代孕技术，但是对普通的以中介存在的代孕机构没有限制。代孕无法在专业机构实现，不孕不育患者只能寻求代孕中介，不孕夫妻与代孕中介签订合同，而这些中介则作为代孕妈妈的代理人。代孕中介与委托人的利益一致，一方为金钱，一方为后代，这便扩大了代孕母亲在中间的义务，甚至有的黑心中介因此强加给代孕母亲一系列不公平的条约，代孕母亲无处寻求帮助，只能忍气吞声，接受并承受这些条件。

2.代孕母亲权利保护在法律中空白的原因

（1）代孕行为的不合法化

在学界，代孕被认定是一种辅助生殖手段，指在需求女方完全丧失生育能力的前提下，将其卵子（或代孕志愿方卵子）与丈夫的精子结合成受精卵，在代孕志愿方子宫完成整个孕育过程并顺利生产的行为。这种代孕行为，一般以签订合同的方式成立，甲方委托乙方经过某种代孕方式为其代孕生子，所生孩子最终交由甲方抚养，甲方通常是不能生育的家庭，乙方即我们所说的代孕母亲。

2001年我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条明令规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年出台的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本原则和伦理原则》也再次表明我国对代孕持否定的态度。但是国家再坚决的态度，仍然阻止不了代孕行为，每年仍有许多的代孕案例发生。现行法律仅限于行政规章，而实施部门为卫生组织，其严格控制医疗机构实施代孕的规定，根本无法阻止代孕现象。

（2）社会方面对代孕母亲的影响

从伦理上讲，孕育本是一种神圣的具有仪式感的事情，但是将它与金钱、商业结合，使得大众看来它变成了一种劳力服务，代孕母亲被当成生育的机器，将孩子变为交易的标签，整个行为侵害了作为母亲的尊严，代孕妈妈在社会也常常被诟病。其次，社会本就是一个贫富差距较大的团体，代孕行为加剧了人与人之间的不平等，通过各种报道我们可以发现代孕母亲大部分都是生活相对贫困的人，为了一笔钱需要付出怀胎十月的艰辛，使得代孕变成了一种有钱人对贫困人的“肆意妄为”，而社会给予代孕母亲的压力可想而知。我们的国家是儒家思想影响极深的存在，传统的伦理思想直到现在也在潜移默化的影响着我们，人人都倡导家庭和睦，社会幸福，从大部分案例来看，代孕母亲争夺孩子的抚养权，代孕母破坏家庭的个别案例，代孕母亲的存在更让社会产生很大的抵触心理。

参考文献

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作者简介：

孙世尧，男，聊城大学法学院17级研究生，专业为马克思主义基本原理。