论外国投资准入的行政审查机制

吴昊

摘要：中国市场的不断开放吸引了世界各国越来越多的企业来中国进行投资，其投资活动自然落入我国行政审查的法律监管范畴，审查的结果将直接关系到外国企业在中国投资项目的成败。针对这种行政审查的性质，目前我国并没有准确的定性，主要存在许可说、审批说、国家安全审查说三种观点。由于没有统一的立法，且《外国投资法》尚未落地，外国投资准入的行政审查在实践中存在诸多问题，有些我国已通过行政改革加以解决，但仍留有个别问题需要未来施加对策来促进行政审查更加合理化和规范化。

关键词：外国投资；行政审查；国家安全审查

一、问题的提出

改革开放以来，我国在引进外资的同时，重视以外国投资为目标的政府监管，准入审查在对外开放政策的贯彻过程中起着十分重要的作用，可在此过程中也产生了诸多问题亟待解决。第一，我国目前对外资准入的行政审查范围仅限于外资并购，但随着中国经济的飞速发展，绿地投资逐渐成为我国市场秩序稳定的隐患。因此，绿地投资是否应纳入外资准入的行政审查范围中的这一问题，引发了学理界和实务界的广泛讨论。第二，外资并购的的审批期限为30天，比“三资企业法”及其实施细则规定的期限還短，人们一般认为这是对行政机关提高了的审批要求，需要其注重效率，但实际执行当中则难以保质保量地完成该项工作。第三，我国过去以“三资企业法”为基础，外资准入的模式采用核准制，实行准入后国民待遇。然而逐案审批的管理模式早已不能适应我国目前为构建开放型经济新体制的需要，各国一直以来也希望我国可以简化投资程序，由核准制向备案制方向改革。中国通过自贸试验区，对安全审查程序做出具体的规定，制定了详细的标准，但条款内容本身就有待商榷。第四，《外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称“意见稿”）剥夺了行政相对人的司法救济权，为此许多国民在商务部的征求意见栏中提出异议，认为这损害了企业的行政救济权。可即使为外国投资准入的国家安全审查提供了行政救济渠道，这种公力救济依然会面临一系列法律障碍。

二、外国投资概念的界定

对外国投资准入进行审查，首先要明确外国投资的含义。目前我国在法律与实践层面针对“外国投资”这一概念并没有完全统一的定义，且在不同时期，各种规范性法律文件对“外国投资”都有不同的名称。从外资并购、外国投资到外商投资，学理界和立法者在概念区分上仍存有分歧。《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，将审查对象限定为“外国投资者并购境内企业”，即“外资并购”。2015年1月，意见稿使用“外国投资”这一概念，将外资并购和绿地投资都包括在审查范围内。而2015年4月，国务院办公厅在发布的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（以下简称“试行办法”）中，把审查对象的名称确定为“外商投资”。但据现存有效的法律文件可知，我国对外资准入的行政审查范围仅限于外资并购，并不包括其他外国投资方式。

三、审查性质对外资准入的影响

针对外资准入的行政审查性质，我国没有统一的认识。探究行政审查性质对外资准入的影响，有利于规范审查行为，加强行政相对人对行政机关的信赖，促进程序正当和实体正义，进而提高行政效率。

（一）行政许可说

我国目前尚未对“行政审查”这一概念进行界定，有学者主张行政审查即为行政许可。外资准入的行政审查，可理解为在外资准入阶段，外国投资者向主管机关提交相关文件和材料进行申请，具有法定职责与权力的行政机关根据法律法规规定的程序在合理期限内进行审核并作出予以或不予批准、核准或不予登记（备案或注册）的行政决定。将这种行为与行政许可相比能够得知：对依申请的外资行政审查做出行政批准或不予批准的行为，属于行政许可的范围，受《行政许可法》的约束。然而行政许可说能够囊括审查中的批准，却无法涵盖行政核准与行政备案，所以将外资准入的行政审查归于行政许可具有一定的合理性，但将这种审查完全归于行政许可又是不够准确的。

（二）行政审批说

行政审批依据相关法律法规、行政规章和其他规范性文件，形成了针对特定主体或特定事项进行审批的受理条件、办理规程和批准标准。将外资准入的行政审查视为行政审批的主要原因在于我国对外资准入实行负面清单管理制度。负面清单是一个国家禁止外资进入或限制外资比例的行业清单，企业不能投资的领域、产业和项目，均以清单方式列明。而行政审批制度通常采取的做法，是确立需要解除禁止的领域，明确实行资格资质管理的行业以及设置准入门槛的范围。

此外，商务部从2005年到2010年发布的函件中都带有“审批”字样，因此，从负面清单管理制度和商务部发布文件的名称来看，主张行政审查具有行政审批性质的观点具有一定的合理性。而在具体的执法实践中，我国确实对外资准入实行了审批制，也以规范性文件的形式对行政审批的程序做出列举性规定。

（三）国家安全审查说

《关于外国投资者并购境内企业的规定》直接提出外资并购对我国经济安全可能产生影响，并首次提及对外资准入实施行政审查，这种行政审查目前被认为是国家安全审查。2015年，试行办法将外商投资对公共道德，和国家文化安全以及网络安全的影响等划入审查范围。针对国家安全审查说这种观点，我国的支持和反对意见并存。

支持意见认为，国家安全审查是行政审查的一部分。从《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第3条可以推知，部际联席会议在对外资并购的审查过程中必须将国家安全因素考虑其中，而商务部的最终决定也以联席会议的审查意见为主要依据，同时第9条也明确规定这种安全审查不可规避。所以外资并购的安全审查是行政机关通过外国投资企业的申请行使行政权力的表现，可以视作行政审查的一部分。

反对意见认为，对于外国投资固然要考虑国家安全，但从外资进入我国国内市场的阶段来看，外资准入的行政审查是一种事前审查，而国家安全审查则属于事后审查。二者侧重点不同，市场准入的审查更加全面，且总能与具体行业相联系；国家安全审查涉及面窄，集中于敏感行业和敏感项目，一般是实质审查。因此，无论是从审查的阶段还是从审查的内容与形式的角度来看，外资准入的行政审查都不能和国家安全审查等同。

意见稿在第34条规定了准入许可与安全审查的衔接，当外资存在危害或可能危害国家安全的情况时，准人性审查即刻被国家安全审查替代，二者都可以在事前进行，且投资事项并没有针对性的行业和项目。《外国投资法》虽然尚未颁布生效，但作为我国促进和规范外国投资的立法导向，其中的条款依然具有论证的意义。尽管第34条与反对意见所主张的理由并非完全一致，但也不能据此认为准入审查就是国家安全审查，因为通过该条款可以看出市场准入审查和国家安全审查二者有其各自的审查程序。所以国家安全审查可被视为行政审查的一部分，但还是要与市场准入审查相区分。

四、有关问题的解决方案

（一）重新定位审查范围

绿地投资与外资并购实为产权交易范畴，本属私法调整范围，由于外国投资关涉境外资本流入和东道国企业控制权转移，对东道国国家利益、公共利益的潜在冲突使东道国启动行政审查成为投资自由化的例外豁免；构建外国投资审查法律制度，建立国家安全预警机制，从而进行一定的限制甚至禁止，既是适应我国利用外资方式的转变趋势，也是新形势下主动开放、防范风险的重要举措。目前我国对外商投资准入的行政审查范围僅限于外资并购，但绿地投资也理应并入审查的范围。

试行办法在审查范围中将“外国投资者单独或与其他投资者共同投资新建项目或设立企业”，视为“外国投资者在自贸试验区内投资”；意见稿将“设立境内企业”包括在了外国投资活动中，且将外国投资不再局限于直接投资，也包括了间接投资。这些立法举动都说明：在东道国市场新建实体的绿地投资，也将会接受行政审查，但现在只在自贸试验区进行试点工作，待《外国投资法》颁布并生效后，有望在全国得到推行。

（二）延长审查期限

“10号文”在第25条将外资并购的审批期限确定为30天，但由于国内外市场准入要求不同，且外资企业需要提交的文件数量和种类较多，审查机构在30天内完成一系列审批备案是十分具有挑战性的。所以我国有必要对行政审查期限做出调整，适当延长审查期限，对此我国可以借鉴美国的审查期限规定。审查程序上，美国外资并购国家安全审查程序的最长期限为90天。外国投资委员会接到申报后，会在30天内开启初步审查。除非外国并购方受控于或代表某一外国政府，且并购可能产生控制美国洲际商业活动，并可能影响美国国家安全的实体，否则委员会成员不再启动为期45天的进一步的调查。在此期间内，委员会也能要求交易方修改交易条款或条件以获得批准。进一步调查结束后，委员会向总统提交一份包括结果和批准建议的报告。总统收到报告后的15天内，决定批准或否决并购，同时向国会说明做出决定的理由。这种跨部门、多角度的行政审查，既保证了审查期限的合理性，也有利于最终结果的公正性。

（三）简化审查程序

“53号令”第三部分第二项规定了自贸试验区安全审查程序，应按照“6号文”第四部分办理，但是“6号文”第四部分的并购安全审查程序的条款内容本身就有待商榷。例如“如有部门认为并购交易对国家安全造成影响”，这里的部门到底是指只要有一个部门还是几个部门？“意见基本一致的，由联席会议提出审查意见”，则何种情况被视为“基本一致”？是按照简单多数，亦或是绝对多数的原则？除此之外，“联席会议报请国务院决定重大分歧状况”，应如何准确地理解“重大分歧”呢？如果没有明确反对，能否算作存在重大分歧？这些问题都不甚明了。又如，“在并购安全审查过程中，申请人可向商务部申请修改交易方案或撤销并购交易”，申请修改交易方案后是不再继续进行安全审查了，还是针对新的交易方案重新启动新的程序？何种情况下可以停止安全审查，而何种情况下又需要继续，这些仍然无从得知。上述问题都必须考虑到位.否则在外资准入审查的操作过程中，因各行政机关对条款内容的理解与认定标准不同，执法过程中极易出现“相同情况，不同结果”的现象，这显然会削弱行政机关的权威性，降低行政决定的可信赖性。

2018年6月30日，我国开始施行修改版《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，外资企业在我国设立，实行商务备案和工商登记“一套表格，一口办理”的程序。这一举动不仅优化了备案程序，还大大提升了外资准入的便利化水平。此前，商务部要求外资企业或投资者在线提交申报表和其他相关文件后才进行备案核对，但通过“一套表格，一口办理”的方式，备案机构可以更快地进行形式审查，确保填报信息的完整性和准确性。由此可以看出，我国在外资准入的行政审批和备案方面，努力简化行政程序，使执法政策与当前的国际市场环境相适应，而这一办法的施行，也为日后外资准入行政审查的进一步改革起到了良好的带动作用。

（四）保障行政救济权

意见稿规定，行政相对人对国家安全审查，无法提请行政复议和行政诉讼，这类行政审查被上升到一个无法被司法企及的高度，而由于行政机关与行政相对人天然的不对等性使得这一规定被视为有失公允，难以被人们信服和采纳。行政执法过程中，国家安全审查作为具体的行政行为，依据《行政法》的相关规定，理应遵循行政复议和行政诉讼而采取相应的监督手段。虽然从严格意义上讲，行政复议是行政机关内部的监察体制，不能被视为司法审查的一种形式，但其仍是一种法定的行政救济途径。

然而，即使给接受国家安全审查的行政相对人提供了救济渠道，实际操作过程中也依然会面临一些法律障碍：首先，部际联席会议的行政主体地位不明确。其本应具体负责安全审查，但因临时组成非常设，所以行政相对人若对联席会议决定不服，则不能明确对哪个部门提起行政复议或行政诉讼。其次，无法对国务院决定形成有效监督。联席会议在特别审查阶段有重大分歧，应提请国务院决定。国务院是一裁终局，对国务院的具体行政行为不服，无法向上一级行政机关复议，也不能去法院起诉，所以目前难以弥补国务院决定的监督漏洞。最后，“6号文”与“53号令”的法律位阶对实际适用形成一定的挑战。从法律渊源和法律位阶的角度来看，国务院办公厅颁布的“6号文”是其他规范性文件，而商务部制定的“53号令”是行政规章，法律效力高于其他规范性文件。但“53号令”却依据“6号文”制订，“6号文”俨然成为了上位法。这种逻辑混乱极易导致行政机关在审查过程中处于被动地位。

五、结语

对外国投资进行行政审查是必要的，但也要注意审查的高效、透明与合理，尽量避免使其成为保护主义的工具和外国投资的障碍。对于“战略性行业”、“国家安全”这些专有术语，即使不能定义，也应该明确范围或确定评估的标准。无论是采取行政审批、核准还是备案的方式，审查程序都应透明，并有明确的时限规定。适当延长行政审查期限，既要避免久拖不决，也要防止一蹴而就。全国人大在2018年两会召开之际表明年底将出台《外国投资法》，针对目前在外国投资准入方面存在的行政审查问题，希望国家能够进一步妥善界定审查范围，继续坚持“准入前国民待遇加负面清单模式”的外资管理制度，对行政救济作出更加合理准确的解释，以体现立法体系的完整，实现相关文件的有效衔接与法律的公正性。相信我国在行政改革的背景下，外资准入的行政审查问题都会得到较为妥善的解决。

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