合法诊疗是医师的执业权利

刘晔

时下医生问得最多的四大问题是：在家里给人看病，上门提供医疗服务，通过手机客户端或互联网看病，跨地区给人看病等合法吗？

前不久，网络流传的《互联网诊疗管理办法》征求意见稿上，直接将互联网诊疗限定在医疗机构与医疗机构之间；未经所在医疗机构同意，任何执业医师不得通过互联网进行诊疗。

上述问题的提出或争议表明：虽然医师的自由执业开始萌芽，医生集团涌现，互联网医院从东到西开始绽放，但是，医师的执业权利到底是什么，医生的执业应当受到时间、空间的限制吗？这一带有全局性、根本性的理论问题并未取得共识。

思想的突破乃是最大的突破，因思想而产生的生产力才是最大的生产力。作为长年累月帮助患者从事医疗诉讼的律师，笔者认为，互联网诊疗乃至在任意时空下进行诊疗是执业医师的天然执业权利。

这一论断的意思是，作为一个已经获准注册的执业医师，其有权利在任意时间、任意空间下为病人进行诊疗，这里的空间包括现实空间，也包括网络虚拟空间，时间则指24小时。当然在执业过程中所应遵循的伦理义务、执业规范义务是另一回事，是享有执业权利之后的事情。权利与义务是相伴而生的，有什么样的权利则有什么样的义务，但是总得先有权利，然后才有义务。一个医生如果连执业的权利都没有，也就谈不上去规范他的执业义务。所以，要紧的是，医生的执业权利到底是什么？

时间与空间能否限制医师执业？

所谓医师的执业活动，即医生为病人进行疾病的诊断与治疗。无论诊断或治疗，其本质都是医生为病人提供智能性、知识性服务，在这一服务过程中，医生运用的主要是大脑，利用大脑中储存的知识进行分析与判断。

这一本质性特点决定了医生为病患提供诊疗服务只能在医患双方所共同认为便利的时间与地点进行，法律不可能事前规定医生只能在特定执业时间、特定执业场所进行诊疗，比如只能在注册所在医疗机构进行。

以一复杂的脑外科手术为例。患者在火车上突发剧烈头痛，乘客中正好有一位神经外科执业医生。他运用自己的知识判断患者脑血管瘤破裂的可能性大，必须紧急入院检查手术，他的这一判断是基于医生身份作出的，且患者知道他是医生，对患者产生了法律上的信赖利益，显然这一判断属于医学上的诊断范畴。那么他在火车上作出诊断是合法行为吗？又，离火车最近的是某某医院，患者请求该医生下车参加手术，且该医生也愿意下车手术，但该医院并非这位医生的注册医院，那么他能够到该医院进行手术吗？

从医生的执业本质分析，该医生显然有权在火车上对突发病人进行诊治，普通病人亦然；至于他是否有权在另一医院手术，仅仅取决于该医院是否能够与他达成临时性的执业协议，以及该医院是否具备神经外科的手术条件。如果患者确实需要紧急手术，且该医院并无其他可替代的包括患者不同意替代的医生，那么在此紧急情况下，如果医院拒绝与该医生达成临时的执业协议，医院可能面临违反有关紧急救治的法律。

1949年以后，以户籍制将农民限制于土地，在城市則以“单位人”予以限制。目今，即使在农村，种地也不必是本地的农民，本地的农民也不必只在本地种地，“单位人”的概念更是早已打破。医生，就其智能型服务的本质来讲，更不应自我设限、单位设限、国家设限。

事实上，在中国有两类群体早已打破医生的执业限制。一是莆田系，他们最深谙医生执业不受时间、地域限制的本质，最初时，走街串巷，一根电线杆、一个货郎、一间破旧的出租屋，成了他们行医的全部家当，就凭这些，他们硬是组建了资产达万亿元的莆田系医疗，占据了目前中国私立医院的大半壁江山；另一是如前云南省委书记“白恩培”等高官们。据报载，云南省人民医院院长为白恩培组建了专门的医生团队，其对白恩培及其家属的就医需求基本上是随叫随到，这样的官员显然不止白恩培一人，这些医生的执业可曾有过任何的地域、单位、时空限制？

这两个群体的执业权利，分别处于两个极端，一个极端处于最底层，靠近非法；一个极端处于最高层，靠近特权。消除两个极端而走中庸，便是中国的医疗变革之路，除此，无他解。

执业权利来自哪里？

医生的执业权利不是自我授予的，也不是所在医疗机构授予的，而是法律授予的，这一点在任何一个现代国家都没有争议。即使中国最新制定的《中华人民共和国中医药法》对经传承方式取得中医师执业资格采取了最为宽松的方式，但仍然需要推荐、面试，经过国家的法定程序取得中医师执业资格。

一旦经由法定程序取得医师执业资格，则非经法定程序不可剥夺。所以，医师所在执业机构是无权扣留、停止、注销医生的执业权利的。

现阶段，中国医生取得执业资格的方式，先通过系统的医科学习参加国家统一的医师资格考试，取得国家统一的医师执业资格后，再应聘于一家医疗机构实习，实习期满一年，由所聘用的医疗机构向当地省级卫生行政部门申请执业证书，取得执业证书方能称为执业医师，方能独立执业。

实际上，仅通过一年的实习而取得的医师执业证书是很难满足独立执业及自由执业的要求。也正由于中国医师执业证书的取得如此轻易，导致中国医师的水平参差不齐，不同地域、不同医院间的医师水平差别极大，甚至是天上地下。这阻碍了医生自由执业的进一步发展。不过本文不质疑医师执业资格的取得方式，本文讨论的是取得执业证书的执业医师享有哪些执业权利？

2017年4月1日生效的《医师执业注册管理办法》规定，当一名医科毕业生经首家聘用的医疗机构实习期满一年并取得执业证书后，可在省内任一医疗机构申请多点执业，只需向卫生行政部门备案即可。但是，如果向外省医疗机构申请多点执业，则仅通过向省外卫生行政部门备案是不行的，还需向外省卫生行政部门申请外省所在行政区划的执业注册。经注册后，才能在外省执业。

注册与备案是两个不同程序，前者复杂得多。这表明，中国的医师执业许可是受省级行政区划限制的。

笔者认为，如果申请外省的多点执业注册在实践中变得非常复杂，甚至难以操作，则这一限制性规定不可取。因为：其一，中国是单一制国家，非美国联邦式国家。美国各州有自己独立的法律系统，甚至有自己的宪法，其医师执业资格的取得也是由各州的法律和医师协会所规定，故美国医师的跨州执业包括远程医疗，受各州的法律约束，但这种约束并非法律本身禁止医生跨地域执业或远程医疗，而是基于各州的法律、保险政策差异。但中国并不存在此种差异；其二，中国各地的医生资源不如美国等均衡，优质资源集中于北上广和少数几个大城市，且与其他地方相差极大，多点执业的供需常常跨越省际，如果以省级行政区划对医生的执业注册设限，不利于改变资源不均衡分布，不利于全国人民医疗水平的整体提高。

当然开放医生的跨省自由流动，不意味着任何级别的医生均有条件跨越时空执业，这取决于各医疗机构、各医疗企业的内部聘用标准。实际上，医疗质量的内部监管比国家一刀切的监管更有效。

执业权利如何实现？

上文讲，一名取得执业资格的医生其有权利在任意时间、任意空间执业。那么这一执业权利如何实现，或者说医生的执业模式是什么？

在以前，想都不用想，去大城市的公立医院执业，或者去当地的最大公立医院执业。因为无论是患者还是医生，已有的固有模式是——看病应当找医院，而不是找医生。

其实考诸历史与国外经验，医生的正常执业模式是这样演化的：自己执业。走街串巷、临街设点、申办诊所，到了当代，借助新的技术手段，新浪问答、分答、互联网诊疗等，亦无不可；合伙执业。病人太多，病情太复杂，一个人搞不定，或者临街租赁成本太高，一个人支付不过来等，均要求几个医生联合起来，共同执业、共担执业风险，此即医生合伙，或是最近中国大陆风行的医生集团；医疗机构执业。合作的医生太多，一定区域内的病人太多，诊疗所需的硬件过于复杂等，客观上需要有专门的机构对医生、病人、硬件进行管理，于是医疗机构应运而生。

在医疗机构的演进中，又从最初的捐赠型、慈善型非营利性医疗机构，慢慢地诞生出由商业资本投资的主要服务于富人群体的营利性医疗机构。享有盛名的武汉同济、协和医院正是遵循了这样的规律。100多年前，德国的宝隆医生到上海行医，先是一人开诊所，后来又邀请德国同伴合伙执业，再后来发现病人越来越多，医生需求也越来越大，于是在上海滩名人虞洽卿等的资助下，开办了有20张床位的同济医院。再后来，在同济医院的基础上，获得德国政府资助而开办了中德同济医工堂，这便是同济大学和同济医科大学的前身。考诸上海中山医院、北京协和医院、湖南湘雅医院等国内著名医院，其历史大同小异。

然而，现在医生实现执业权利的方式完全倒了个儿。举目只有居于垄断地位的公立医院，而无医生的个人、自由执业。这种颠倒医生执业本质的模式，人为制造出一大堆法律问题，因而已经到了不得不改的地步。

比如，国务院同意公立医院与社会力量共同举办非营利性医疗机构，如何操作。还有，医生集团如何取得行医许可，医生集团如何纳税，医生集团能够成为医生的注册点吗？小到科室承包与科室合作有什么异同，科室承包与院中院是否违法，违什么法等。

有的地方政策也使局面更为纷繁复杂。如有的地方鼓励科室承包，有的地方又下文制止等。其实，只要我们走得正确，这些问题根本不是问题。

医生的执业权利如何监管？

如果医生的执业权利放开了，医生可以自由看病、收费是不是很可怕？

一方面医生有可能肆意损害患者的利益包括财产与身体利益，另一方面医生会不会任意逃避个人所得税，成为逃税主体？不可能的。

首先，准入监管。不是任何一个医生都能拿到自由行醫的牌照。能够享有自由执业权利的医生必是经过国家严格认定的。

其二，保险监管。医疗保险的趋势必是覆盖到每一个有执业权利的医生，医生开出的每一个处方，每一次收费，必然会受到医疗费用支付方即社会医疗保险和商业保险公司的严格监管。

其三，责任追究监管。既然医生获得独立的执业权利，则法律上必然承担独立的责任。一旦发生医疗损害，法律将追究到医生个人。轻者赔偿，重者吊销医师执照或追究医疗事故的刑事责任。

最后，当医生获得国家颁发的行医牌照，其必也同时取得国家的税务登记。任何一个国家均是依靠税收支持国家机器的运转，哪怕其他机器衰落，税收征管也必然是最强大、最聪明的。税收征管根本不应成为阻碍医生自由执业的任何障碍。

（作者为上海市海上律师事务所律师，编辑：王小）