刑事指导性案例的效力证成与司法适用——以最高人民法院的刑事指导性案例为分析进路

●付玉明 汪萨日乃

2010年最高人民法院颁布的《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”标志着案例指导制度作为我国全面推进法治建设和司法体制改革的重要内容开始正式启动，但相比于已有百年发展演进路程的判例法系和大陆法系的判例制度而言，其制度设计还不健全，正处于摸索中前进、尝试创新的阶段。自潘玉梅、陈宁受贿案颁布之后，尽管刑事指导性案例制度虽未满七年，其症结与弊端已经开始初现，最具说明力的表现为指导率大不如预期，指导性案例的效力属性及司法适用现状还值得研究。中国特色案例指导制度自案例的遴选、发布到引证参照都独具特色，案例指导制度是法院系统自身推动的制度创新，经最高法确定并统一发布对全国法院的审判、执行工作具有指导作用的案例。指导性案例在结构上将基本案件事实、原判决与裁判要点结合为一体，并通过裁判要点所确立的裁判规则的形式及时弥补法律的漏洞，克服刑法典和司法解释的滞后性，从而为法院规范办案提供指引。目前指导性案例的研究也蔚然可观，从最初集中讨论我国是否建立案例指导制度转变为如何将案例指导制度与我国的法律体系完美结合，使指导性案例最大限度地发挥指引、指导、规范作用的实践性问题的热议。

一、刑事指导性案例的规范结构

截至2018年1月，最高人民法院已经颁布了17批共计92例指导性案例，其中刑事指导性案例有15例。最高人民法院印发的《关于编写报送指导性案例的体例的意见》以及发布的17批指导性案例体现出最高人民法院指导性案例采取的体例由以下七个部分构成：编号与标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由。与此不同的是，最高人民检察院的《关于案例指导工作的规定》明确指出指导性案例一般由标题、关键词、基本案情、诉讼过程、要旨、法理分析、法律规定等七部分组成，但是可以根据指导性案例的不同特点对内容做适当调整。由于法院与检察院的职能的差异，决定了两高的指导性案例体例结构上的不同，其中最高人民法院指导性案例中的“裁判要点是指导性案例要点的概要表述，是人民法院在裁判具体案件过程中，通过解释和适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面问题，作出的创新性判断及其解决方案。它是指导性案例的核心和精华部分。”〔1〕胡云腾、吴光侠：《指导性案例的体例与编写》，《人民法院报》2012年4月11日。裁判结果与裁判理由来源于裁判文书中的裁判主文和“本院认为”的理由部分。从最高人民检察院已经颁布的指导性案例来看，未编写法理分析这项内容，（检例第24号）“马乐利用未公开信息交易案”等少数指导性案例增加了指导性意义这项内容。裁判要旨是指检察院对指导性案例所形成的裁判规则的特有称谓，要旨部分同样是检察机关指导性案例的核心内容和精华部分。最高人民法院指导性案例中使用了“裁判要点”，而最高人民检察院使用了“裁判要旨”一词，虽然其实质都是裁判规则或司法规则，但除其称谓不同之外，两高所发布的裁判规则在形式及内容上都具有较大的差异。

形式上来讲，最高人民法院指导性案例的裁判要点与裁判理由分开来表述，而最高人民检察院指导性案例的裁判要旨并不与裁判理由明确区分，例如（检例第8号）杨周武玩忽职守、徇私枉法、受贿案的裁判要旨中“如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果发生，那么，这些对危害结果具有‘原因力’的渎职行为，应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系”，〔2〕最高人民检察院第二批指导性案例，http://www.spp.gov.cn/jczdal/201608/t20160811_162303.shtml，2018年1月24日访问。检察机关将法律推理过程即裁判理由合并到裁判要旨部分，一方面导致裁判要旨的用语不够凝练，另一方面导致裁判理由的说理不够充分等问题。除此之外，最高人民检察院指导性案例的裁判要旨还呈现法律适用抽象化的特点。如（检例第3号）林志斌徇私舞弊暂予监外执行案的裁判要旨“司法工作人员收受贿赂，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，应根据案件的具体情况，依法追究刑事责任”。〔3〕最高人民检察院第一批指导性案例，http://www.spp.gov.cn/jczdal/201608/t20160811_162301.shtml，2017年9月14日访问。检察机关未将本案例独有的指导规则提炼成要旨，仅强调“根据案件具体情况，依法追究刑事责任”，对实体法律的抽象化适用无法显现指导性案例的指导意义。

到目前为止，两高所发布的裁判要点的类型可以分为：条文含义解释型、基本事实归类型、诉讼要点指示型、量刑行刑指导型、程序规则确认型和刑事政策宣示型等六种类型。〔4〕参见陈兴良主编：《中国案例指导制度研究》，北京大学大学出版社2014年版，第134页。虽然上述六分、四分抑或三分的分类方法基于不同的进路出发，但从结果而言却大同小异，更多的只是表述方式的区别，指向并无大差。条文含义解释型与“拓展司法解释型”、“重申司法解释”型、解释型指导案例、“强调重申型”以及“构成要件解释型”主要涉及对现行刑法适用的解释。基本事实归类型与涵摄型指导案例、“标准明确型”主要涉及对某种事实或状态是否属于某一特定法律概念的判断。刑事政策宣示型与“回应公共议题”型、解释立场的明确型、疑案指导型裁判要点主要是对我国现行刑事政策的提示，此类裁判要点的内容不具有创造性的延伸，仅仅有象征性宣示功能。考虑到对于两高刑事指导案例的比较，笔者赞同六分法。条文含义解释型的裁判要点主要涉及对现行法律适用的解释，最高人民法院的条文含义解释型的裁判要点比例为18.18%，相比之下最高人民检察院的同类裁判要旨只有1条，比例为2.5%。基本事实归类型裁判要点涉及对某种事实或状态是否属于某一特定法律概念的判断，最高人民法院此类裁判要点的数量最多，占全部裁判要点的54.55%，最高人民检察院的此类裁判要旨占37.5%。诉讼要点指示型裁判要点涉及诉讼过程中的因果关系、罪名的判断，从最高人民法院已发布的案例来看还未涉及此类裁判要点，而最高人民检察院发布了9条诉讼要点指示型裁判要旨。量刑行刑指导型裁判要点涉及确定刑罚的种类与幅度，最高人民法院发布了4条量刑行刑指导型裁判要点，占比例18.18%，最高人民检察院的同类裁判要旨为7.5% 。程序规则确认型裁判要点涉及诉讼具体程序问题的指导，最高人民法院此类裁判要点仅有2条，占9.09%，而最高人民检察院的同类裁判要旨数量比例为27.5%。刑事政策宣示型裁判要点涉及我国现行刑事政策的提示，最高人民法院指导性案例中还未出现此类裁判要点，而最高人民检察院仅发布了1条，比例为2.5%。

表1 最高法与最高检截至2018年1月颁布的刑事指导性案例的裁判要点的分类与数量、比例

保持刑事指导性案例基本案件事实与裁判规则、裁判结果结合的原有的特色，不使其迁移或转化为司法解释，促进刑事司法解释与刑事指导性案例共舞共荣是我们建立和发展案例指导制度过程中需要面对的挑战。张明楷教授认为：“有的司法解释不管司法机关是否依法对其进行了处理，都会通过不同途径，呼吁严厉打击这类犯罪，以满足‘民意’为目的；有的司法解释并不是为了应对难以适用刑法的现象，而是为了在刑事政策上发挥作用，以一般预防为目的；有的司法解释以应对劳动教养制度的废除后的刑罚为目的。”〔5〕参见张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，《清华法学》2014年第1期。最高人民法院指导性案例3号潘玉梅、陈宁受贿案和指导性案例11号杨延虎贪污案中所确立的裁判要点在有关司法解释中已有相关规定，即便没有这两个指导性案例，司法实践也不会出现较大的偏差，其发布的主要功能是回应反腐的社会形势，表明政治立场。〔6〕参见周光权：《判决充分说理与刑事案例指导制度》，《法律适用》2014年第6期。此类指导性案例正如张明楷教授所言的满足“民意”为目的的司法解释，更侧重于社会效应。刑事司法解释中以一般预防为目的的刑事政策型解释与指导性案例的刑事政策宣示型裁判要点不谋而合，劳动教养废除后的刑罚处断规定型司法解释与指导性案例的量刑行刑指导型裁判要旨殊途同归，刑事司法解释中居多的规范性要素解释型条款与指导性案例的条文含义解释型裁判要点本同末离，其余基本事实归类型、诉讼要点提示型、程序规则确认型裁判要点也有相应的司法解释体现。指导性案例裁判要点与司法解释在实质内容构造上同工异曲，以及在形式结构上裁判要点实体法律抽象化适用的规定，可能会使指导性案例的创制变成空中楼阁，并使指导性案例客观上变成另一种形式的非条文化的“司法解释”，甚至是成文法。〔7〕参见张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期。因此，充分发挥指导性案例的制度特色，不使其徒有形式，厘清刑事法律—刑事司法解释—刑事指导性案例的效力关系是完善指导性案例过程中必须面对的难题。

二、刑事指导性案例的效力属性

（一）介于规范与事实层面的效力：遵行罪刑法定原则

刑事指导性案例的效力属性，是指刑事指导性案例的裁判要点对相类似或同类的案件发挥何种程度的规范性效力的问题。对此，学界普遍采取英美法系判例事实上的拘束力与法律上的拘束力（也称为约束力与说服力、实质意义的拘束力与形式意义的拘束力）二分研究方法来分析指导性案例的效力问题。而事实上的拘束力与法律上的拘束力两者是非此即彼、黑白分明的关系。通说认为指导性案例仅具有事实上的拘束力，不具有法律上的拘束力。尤其在刑事法领域罪刑法定原则的制约下，刑事指导性案例不能突破刑法典主义成为法律渊源之一。也有学者对于事实上的与法律上的拘束力二分法持以相左意见，认为对立的二元思维无法对当下中国指导性案例的效力现状形成正确认识，认为指导性案例的效力问题并非是“全有或全无”的有无问题，而是一个“强度大小”的程度问题。〔8〕参见王彬：《再论指导性案例的效力——以法律论证理论为分析路径》，《内蒙古社会科学》（汉文版）2017年第2期。换言之，指导性案例对未来相类似或同类案件的先例拘束力不是规范意义上的事实拘束力，也不是法律拘束力，而是一种介于事实与规范层面的拘束力。如借鉴同样以成文法为主导的大陆法系国家，尽管承认判例在司法实务中的先例遵循效力，却也无法从法律渊源的角度给判例“正名”。所以在这种双重矛盾的制度背景下，“日本最高人民法院的判决的先例拘束性并不是仅仅停留在事实层面上，而是介于规范层面与事实层面之间的。”〔9〕解亘：《日本的判例制度》，《华东政法大学学报》2009年第1期。日本最高人民法院判决的介于规范与事实层面之间的先例拘束性体现为法官在背离最高人民法院创制的判例或在没有最高人民法院判例时与大审院的判例或高等法院的判例相抵触的情形，构成当事人绝对的上诉理由。〔10〕根据日本1948年《日本刑事诉讼法》第405条第2款，作出与最高裁判所的判例相反的判断成为上诉理由。第3款规定，在没有最高裁判所的判例时，作出与大审院或作为上告裁判所的高等裁判所的判例相反的判断，或与本法施行后作为控诉（上诉）裁判所的高等裁判所的判例相反的情况，构成上告理由。该法第410条第2款规定，具有本法第405条第2款、第3款规定事由，上告裁判所认为应变更该判例，维持原判为适当时，不需撤销原判。并在同年的《刑事诉讼法规则》第253条规定：以判决作出了与判例相反的判断为理由而提出上告申请时，应当在上告意见书上具体明示该判例。在德国，“联邦宪法法院所做出的判决具有法定的拘束力。而终审法院的判决虽然没有法定的拘束力，但是德国的程序法则采取了严密的措施，保证了下级法院的判决不会背离联邦法院以及其他终审法院的判决，使得终审法院的判决在客观上具有了拘束力。”〔11〕任正东、徐艳、聂嫄芳：《德国判例制度及其对我国案例指导制度的借鉴》，《山西大同大学学报》（社会科学版）2016年第 1 期。除了联邦宪法法院的判例具有法律上的拘束力之外，德国各级法院事实上都在遵循着先例，甚至在判决中公开援引先例。〔12〕同前注〔8〕，王彬文。

由此来看，尽管具有法律拘束力的判例强制性约束法官在裁判文书中公开引证，但法官同时具有遵循先例或推翻先例的自主性决定权。“必须”公开引证是要求法院通过案件区别选择遵循先例时，必须在裁判文书中援引先例。若法院认为具有法律拘束力的先例出现效力瑕疵或者不适用于当前案件的审判时，需要提供充分的不合理的论证说明。另外，不具有法律拘束力的判例并不具有强制法院必须引证的法律效力，而是“可以”援引在判决当中。在这个意义上，以德国和日本的判例为代表的大陆法系判例或者我国指导性案例的规范性效力不是单纯的事实上的拘束力或法律上的拘束力，而是一种介于规范与事实层面的效力，并且这种规范性效力不是既定的、恒定的，而是个别化的、具体化的。介于规范与事实层面的效力虽然不是一个明确的规范概念，但这是相对于事实上的与法律上的拘束力绝对的二分法而言较为周全的提法。因此，与判例相同，指导性案例中裁判规则的论证程度、裁判理由的说理程度、裁判判决的稳定程度以及与当前案件的关联程度等等都影响指导性案例本身的效力强度。判例与指导性案例是作用于指导未来个案的审判，因此指导性案例的规范性效力的强度首先取决于先例与当前案件的关联程度。即决定指导性案例效力的有无不是基于对指导性案例效力的法律与事实上的拘束力的划分，而是通过最高人民法院已经颁布的指导性案例与当前审判的案件在案件基本事实、法律适用方面识别出有关联，则决定指导性案例对当前案件具有规范性效力。指导性案例中裁判规则的论证程度、裁判理由的说理程度、裁判判决的稳定程度则影响指导性案例对当前案件的效力强度的“大小”程度。

在刑事法领域，指导性案例首先应遵行罪刑法定原则，其次再判断刑事指导性案例与当前案件的关联程度、裁判规则的论证程度、裁判理由的说理程度、裁判判决的稳定程度。尤其条文含义解释型裁判要点在罪刑法定原则的框架之内，对刑法规范进行解释。“指导性案例必须在不依赖于司法解释的情况下，尽力去探求法条文义解释的边界。”〔13〕周光权：《刑事案例指导制度的发展方向》，《中国法律评论》2014年第3期。指导性案例11号杨延虎等贪污案的裁判要点中认定土地使用权具有财产性利益，属于《刑法》第382条第1款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。土地使用权是对土地进行占有、使用、开发、经营、交易和流转的权利，能够带来相应经济收益，因此土地使用权是一种经济性价值的利益，当然属于“公共财物”。指导性案例11号对“公共财物”的解释符合国民预测可能性，未超出法条文本应有含义的范围。条文含义解释型、基本事实归类型、诉讼要点指示型、量刑行刑指导型、程序规则确认型和刑事政策宣示型等六种类型裁判要点中不宜填补刑事法律、司法解释的漏洞，只限于对原本不明确的立法、司法解释进行释明。刑事指导性案例是将已经发生法律效力的判决通过法院审判委员会的逐级把关、层报推荐的方式，经最高人民法院来统一发布。只有经过特定的发布程序，原生效判决才具备指导性案例的效力，因此指导性案例具有原判决附属性。但是原判决中作为法律依据的刑法规范及司法解释被废止、被修改，或者指导性案例中援引的刑法规范或者司法解释被废止、修改时，该指导性案例失去指导意义。如刑事指导性案例70号北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案的裁判要点中明文引述刑法条文，“行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第140条规定的‘有毒、有害的非食品原料’”，在对《刑法》第144条进行修改或废除，以及相关司法解释中对“有毒、有害的非食品原料”规范式列举时，该指导性案例也应进行相应修改。因此，刑事指导性案例依附于刑法规范，不具有独立的规范效力。

（二）刑事指导性案例与刑事司法解释的效力位阶：规范适用扩张解释

对于指导性案例与司法解释的关系，有学者认为指导性案例其实质是“转换形式”的司法解释，〔14〕参见朱建敏：《构建案例指导制度的几个具体问题——基于效力定位的视角》，《法治研究》2008年第7期。有学者认为指导性案例与司法解释形成“二元解释体系”〔15〕王利明：《我国案例指导制度的若干问题研究》，《法学》2012年第1期。。从对目前刑事指导性案例的适用现状来看，指导性案例未有转化为司法解释的先例，司法解释与指导性案例并驾齐驱，指导性案例同时也是刑法规范的有力解释。刑事司法解释是指由最高人民法院和最高人民检察院对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释，常以《关于……问题的解释》《关于……的规定》《关于……的意见》《关于……问题的复函/批复/答复》以及《关于……的通知》的形式呈现。由于对个案的针对性质，司法解释与指导性案例时常出现部分价值功能交叉，再加二者创制主体的一致性，导致指导性案例与司法解释的效力定位模糊。

相比于刑事指导性案例效力“有无”的讨论，学界以及实务界都承认刑事司法解释具有法律效力，普遍认为司法机关解释法律的权力来源于全国人大常委会通过的《关于加强法律工作的决议》及《人民法院组织法》的授权规定。刑事司法解释的对象被看作是刑法规范，因此司法解释的效力探讨主要围绕刑事司法解释与刑事法律的关系而展开，有三种代表性观点：刑事司法解释的时间效力依附于刑法规范的从属性观点、〔16〕参见游伟、鲁义珍：《刑法司法解释效力探讨》，《法学研究》1994年第4期。刑事司法解释具有独立于刑法法规的独立效力性、〔17〕参见刘宪权：《我国刑事司法解释时间效力的再思考》，《法学》2002年第2期。刑事司法解释的时间效力兼具从属与独立二重性。〔18〕参见陈志军：《刑法司法解释研究》，中国人民公安大学出版社2006年版。创制刑事司法解释的制度目标是为了统一理解和适用刑法规范，所以刑法司法解释并非独立于刑法系统之外而单独设立的新类型的刑法规范，而是对已有的刑法的规范内涵及外延的理解与阐释。刑事司法解释具有刑法规范附属性，因此司法解释规范效力也从属于刑法规范，即作为司法解释对象的刑法条文被废止或者失去法律效力时，相应的有权解释也不再具有法律效力。刑事指导性案例作为指导刑事审判工作的一种方式，其制度设计目标并不同于阐释刑法规范适用的司法解释，旨在于规范办案、同案同判的目的而创制，其效力介于规范与事实层面，且依附于刑法典和相关刑事司法解释。从刑事法律体系的效力位阶上来看，罪刑法定原则的框架之内，刑事指导性案例效力低于刑法典、刑事司法解释。

最高人民法院指导性案例11号杨延虎等贪污案的裁判要点中指出：“贪污罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。”司法解释中指出“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。其中，对于“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”是否超出《刑法》第382条以及司法解释中“利用职务上的便利”的词义范围，笔者认为，“利用职务上的便利”是对职权、职务权限的一种非法利用，且职务便利应具有一定稳定性，偶然一次主管、管理、经手公共财物不宜认定为“利用职务上的便利”。“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”不是对传统职务上主管、管理、经手公共财物的权力的利用，而是对基于职务关系形成的人脉关系的非法利用。就本质而言，“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”也是“利用职务上的便利”的一种形式，适当地扩张适用，并不是类推解释，并未超出“利用职务上的便利”所含有的最宽含义的范围。根据数据统计，24号指导性案例在17批案例中被直接引述的次数最多，原因有多方面，比如该案例裁判要点针对实务中普遍存在的特定法律漏洞以及裁判要点非常明确具体等，除此最重要的原因在于法官对裁判要点进行了不少扩展，即在法律适用过程中的合理扩张解释。〔19〕参见孙光宁：《司法实践需要何种指导性案例——以指导性案例24号为分析对象》，《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第4期。成文刑法以文字的形式呈现，但文字本身并非是刑法条文的全部真实含义。〔20〕参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009 年版，第2 页。尤其，在法律条文转换到具体案件的场域中，刑法解释便有了更为广阔的空间。例如，指导性案例32号“张某某、金某危险驾驶案”中的“追逐竞驶”的解释、指导性案例70 号有关“有毒、有害食品”的认定等都关乎法解释问题，〔21〕参见杨治：《困境与突破：刑事案例指导制度的实践运行样态及功能实现》，《法律适用》（司法案例）2017年第6期。因此刑事指导性案例所提炼的要点应在罪刑法定主义的框架内，合理适用扩张解释刑事法律与刑事司法解释。

三、刑事指导性案例的司法适用

（一）“应当参照”的规范内涵与外延范围

1.优先性判决理由的正当性说明：公开援引裁判要点

两高对于指导性案例参照效力的规定不同，最高人民法院《规定》中规定各级人民法院审判类似案例时，应当参照最高人民法院发布的指导性案例，与此不同最高人民检察院《规定》中明确规定人民检察院参照指导性案例办理案件，可以引述相关指导性案例作为释法说理根据，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据。两高《规定》中“应当”与“可以”表述矛盾及“应当参照”词语自身的模糊性导致对指导性案例的参照效力产生疑问。立足于法院与检察院司法职责不同，两高指导性案例只能指导各自系统内部的司法活动，所以检察院的指导性案例不可能也不应当拘束法院的审判活动，且“可以”参照表明各级检察机关没有必须参照最高人民检察院指导性案例的义务。尽管最高人民法院规定审判类似案件应当参照指导性案例，但参照工作仍面临诸多具体难题，下文中将逐一探讨如何规范援引指导性案例以及不参照指导性案例、错误参照指导性案例时的法律救济。

（1）参照内容的类比识别

在指导性案例参照内容的区别上，应建立以裁判要点为主但不局限于裁判要点的全案例指导的多元参照体系。最高人民法院的指导性案例由编号与标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由七个部分构成。案例编号与标题、关键词是为准确、高效地检索到指导性案例而设置的索引。裁判要点并非原裁判文书中已经具备，而是在指导性案例的创制过程中，对于其蕴含的法律适用规则、裁判方法以及司法理念的提炼和概括形成的抽象规则。相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由是原始裁判文书中的内容，相关法条是案件法律关系涉及的法律条文的整合，基本案情是对于原始判决的基本案情剪辑后的必要案件事实，裁判结果是对原始案件的定罪量刑处理结果，裁判理由是法院分析法律适用的说明论证部分。在援引的内容上，对当前审理的案件具有指导意义而被援引、参照的是包含原判决结果的具体内容、法院分析法律适用的说明论证部分和包含原案件中的基本事实部分的原始裁判文书内容还是经最高人民法院对案例的法律问题提炼概括形成的抽象法律规则，学界有不同的认识，司法实践中做法也各不一。有学者认为“指导性案例中具有参照力的部分仅限于最高人民法院从生效判决对法律争点的阐释中所甄别、筛选并在裁判摘要中予以体现的裁判要点，而未被裁判摘要确认的只是该案件中审理法院的立场，不代表最高人民法院的立场便不具有参照力。”〔22〕李友根：《论指导性案例的约束力范围》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第4期。也有学者持相反意见，认为“具有参照力的内容仅限于生效裁判文书中所记载的争讼点及其裁判理由和裁判结果，而不是从中抽取的裁判规范。那些从中抽取的裁判规范，不过是把抽象的司法解释从条文的‘批发’转为了案例的‘零售’，忽略了‘例’在指导性案例中所具有的本质特征。”〔23〕冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，《清华法学》2011年第3期。根据某项实证调研：“有的援引裁判要点、有的着重援引裁判理由并围绕指导性案例的裁判理由展开说明。有的援引发布日期+编号+裁判要点；有的在援引案例之前先援引《规定》第7条，申明指导性案例的效力；有的仅援引案例编号；有的笼统表示为‘指导性案例’或‘指导案例’。”〔24〕谢彩凤、赵鸿章：《从“柔性参考”到“刚性参照”：指导性案例应用现状探究及完善——以52个指导性案例的援引情况为分析视角》，载《国家法官学院科研部会议论文集》2016年。

裁判要点作为案件审结生效后提炼的抽象规则对于个案的指导固然重要，但是指导性案例的参照援引不应当简化成或异化为对其裁判要点的参照适用。裁判要点形成于审判程序之外，其创制程序的行政性特点可能会造成案件法律规则提取的遗漏，其法律适用高度概括性和抽象性可能会遗漏判决文书本身具有指导意义的内容。因此，指导性案例的参照援引除了裁判要点中确立的法律规则的参照适用还应当结合原始判决书中的内容。尤其是原始裁判文书中的裁判理由与裁判结果，可以对当前案件的审判提供裁判思路和推理论证方法。由于指导性案例发布的基本案情是单纯的客观事实，对待决案件的参照力表现为案件基本事实的司法类比方面。只有经过指导性案例裁剪过的基本事实与待决案件情况有类似点时，指导性案例的裁判要点以及其他裁判理由、裁判结果才具有援引参照的可能。如原判决中遗漏，指导性案例未发布的事实只能作为对案件事实的补充材料，与指导性案例公布的案件事实有冲突也应当以案例中剪裁过的基本事实为准。“与裁判理由不同的是，如果原始案件事实对于理解公布的裁判要点和裁判理由有帮助，应当将其作为补充材料纳入解释的范围。”〔25〕曹志勋：《论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术——基于对已公布的42个民事指导性案例的实质分析》，《比较法研究》2016年第6期。一言以蔽之，引证指导性案例的重点虽然是裁判要点，但是准确理解和适用指导性案例的指导意义，不能单纯依靠案例裁判要点，不能完全脱离指导性案例所依托的案件事实和裁判理由以及裁判的结果部分。指导性案例参照内容并非是一元的，应以裁判要点为主结合原始裁判文书内容建立全案例指导的多元参照体系，应追求裁判方法的内在一致性和裁判结果的外在一致性。

（2）案例援引的最低标准

如果参照指导性案例，应该在裁判文书中法律适用的说明推理部分作为优先性判决理由予以援引并进行正当性论证。2015年6月2日，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》开始施行。该细则第10条规定：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”该条规定结束了长久以来指导性案例援引于裁判理由还是裁判依据部分的争论，〔26〕该实施细则出台前的讨论，参见胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，《法学研究》2008年第6期；刘作翔：《中国案例指导制度的最新进展及其问题》，《东方法学》2015年第3期；牟绿叶：《论指导性案例的效力》，《当代法学》2014年第1期等。终于明文确立了具有“硬性”指导力的案例指导制度。中国的刑事裁判判决的正文中，有阐述案件事实的“经审理查明”部分、有法律适用说理的“本院认为”部分及最终处断罪与刑的“判决如下”部分。由于“经审查查明”部分单纯由客观案件事实组成，故指导性案例的援引不适宜归入案件事实内容。我国深受民法法系传统影响，以成文法典为正式的法律渊源。因此指导性案例理论在民事、刑事领域又有所不同。在民事领域，无法律无习惯无学理时，指导性案例可以作为法院裁判的法律依据。在刑事法领域，罪刑法定原则严格限制罪与刑的处断遵循成文法主义，排斥习惯法的适用，排斥类推解释，因此刑事指导性案例不可能突破刑法典主义成为法律渊源之一。刑事指导性案例作为非正式法律渊源，不可能成为法院的裁判依据，只能在“本院认为”部分加以公开援引并说明合理性理由。

判决理由是法院法律适用论证理论的内部证成过程，按照理由的强度可以划分为排他性理由和决定性理由。排他性理由与决定性理由在位阶关系上是决定与被决定关系。“理由具有强弱的维度，有些理由比另外一些理由更强烈或者更有分量。在冲突的情形中，较强的理由胜过较弱的理由。”〔27〕［英］约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第14页。决定性理由是将待决案件事实归属于特定法律规则构成要件之下的决定性理由。在经过所有判决理由之间的比较后，最具说服力的理由才能成为决定性理由。由于我国刑事法领域罪刑法定原则的限定，只有刑事法律及相关刑事司法解释才能作判决决定性理由。排他性理由是相对于除了决定性理由之外的其他众多判决理由而言，总是具有优先排他性效力的特定主张，因此也可称之为优先性判决理由。指导性案例的裁判要点虽然具有法律适用的抽象规则化的外部形态，但它并不是最终确定罪刑的法律依据，这就客观决定了裁判要点不能作为决定性判决理由。基于充分发挥指导性案例的“应当参照”的指导作用考虑，将裁判要点作为优先性判决理由优先于其他判决理由而援引参照。“裁判要点本身亦不过是证明待决案件事实被归属于特定法律规则构成要件之下的其中之一可能的判决理由罢了，其必然会遭到其他对立理由的反对。”〔28〕黄泽敏、张继成：《指导性案例援引方式之规范研究——以将裁判要点作为排他性判决理由为核心》，《法商研究》2014年第4期。而判决理由之间的强弱维度取决于法官对判决理由的正当性说理程度。法官对于判决理由的正当性证明是一项特别的说理义务。尤其是在当前我国刑事审判裁判说理严重弱化的情况下，在判决文书中阐明对证据审查、事实认定、法律辨析的办案思路，分析透彻、说理充分显得尤为重要。在援引指导性案例作为排他性判决理由的情形，法院或者法官必须对赞同、反对以及变更适用该指导性案例给予正当性证明。所谓的提供“正当性证明是指法官在本案中有义务加以论证赞同或者反对适用指导性案例的观点和理由。”〔29〕同前注〔7〕，张骐文。实施细则第11条还规定：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”法官应结合指导性案例与待决案件，给出一个合理的建构性解释并且将在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。综上，在参照援引指导性案例的情形将裁判要点作为优先性判决理由援引于判决的说明推理部分，并引述指导性案例的编号和裁判要点进行适用理由的说明论证是“应当参照”指导性案例的最低标准。

2.指导性案例引证主体的具体展开：建立多方寻找机制

参照适用指导性案例，作为优先性判决理由予以引证并进行正当性的说明是指导性案例指向法官而言的参照效力。但是指导性案例的参照主体不应仅限如此，法官、检察官、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等全部诉讼参与人都应当是参照适用指导性案例的适格主体。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第11条规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”该实施细则不仅明确了指导性案例可以成为案件当事人及其辩护人、诉讼代理人控诉依据，还规定了只要当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例案件，承办人员就应当在裁判理由中回应当事人及其辩护人、诉讼代理人的诉讼主张，阐明是否参照了该指导性案例并提供选择参照与不予参照的论证。该条响应了学界关于在法庭的审判中当事人、律师和检察官都可以使用指导性案例作为法庭辩论及发表法律意见的理由、依据的呼吁。〔30〕参见于同志：《论指导性案例的参照适用》，《人民司法》2013年第7期。指导性案例的生命不在于颁布，而在于参照。从严格意义上来讲，法官在裁判文书中引述指导性案例〔31〕在裁判文书中参照指导性案例又可以分为法官参照指导性案例并记录于裁判文书与参照并未记录于裁判文书的情形。只是指导性案例参照适用的一方面，除此之外指导性案例的援引适用还应当贯彻于法官在合议庭评议、审判委员会会议讨论、主审法官联席会议讨论、撰写审理报告及检察官、律师及当事人的法庭辩论及起诉、上诉、请求检察院抗诉或申诉启动审判监督程序的任一环节。即便明确指导性案例的效力及于全部诉讼参与人，但在引证的具体程序并没有明文指导时，仍面临以下难点。

首先，案件承办人员未对公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例的控（诉）辩理由回应或未说明理由的，公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人能否就对未回应或未说明可以进行法律救济。案例指导制度仅强调法官赞同、拒绝参照援引类似指导性案例时应提出正当性说明，却并未开宗明义地指明法官不参照指导性案例或错误参照适用指导性案例、不提供正当性理由或法律推理说明不充分等一系列不规范援引指导性案例的情形的相应法律后果。薛广楼等贪污案中于某某辩护人辩称：“最高人民法院指导性案例11号杨某某等贪污案与本案有显著不同，不得类推参考适用。”〔32〕薛广楼贪污一案刑事判决书http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=736c0729-b480-4144-b9ba-5fdf5a52e314&K eyWord=%E6%8C%87%E5%AF%BC%E6%A1%88%E4%BE%8B11%E5%8F%B7，2018年1月22日访问。在辩护人拒绝适用指导性案例的场合，本案法官并未明确给予回应。基于督促法官参照指导性案例的主动性和调动当事人主张使用指导性案例的积极性的考虑，法官不参照指导性案例或错误参照适用指导性案例、不提供正当性理由或法律推理说明不充分可以是公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人上诉及启动审判监督程序的理由。由于指导性案例虽不是正式法源却有参照效力，故指导性案例参照错误或者未参照在性质上很难定性为“法律适用错误”范畴，同样也不宜认定为纯粹的“事实认定错误”问题。指导性案例效力上的二重属性决定了指导性案例错误适用情况下错误属性的复杂性。指导性案例错误适用构成上诉或再诉理由，二审或再审法院可以以“严重违反法定程序”发回重审。“主张参照适用指导性案例是当事人一项重要的诉讼权利，直接关系到当事人辩论权的行使。”〔33〕李艳：《指导性案例的参照适用问题研究》，《法治社会》2017年第2期。未适用指导性案例构成上诉或再诉理由，二审、再审法院可以以“属于妨碍当事人行使辩论权”处理。〔34〕同前注〔23〕，冯文生文。指导性案例对当前案件的定性定量具有十分重要的借鉴意义是指导性案例未被适用或错误参照作为当事人上诉、再诉理由的法理基础。

其次，控辩双方应将指导性案例的哪一规范内容作为起诉依据或辩护理由尚未有定论。立足于指导性案例的规范体例，控辩双方的起诉、辩护依据构成内容应包含指导性案例的裁判要点、原判决内容的裁判理由和裁判结果部分的指导性案例的全部内容。如第二部分所述，笔者主张建立以裁判要点为主的全案例指导的多元参照体系。指导性案例区别于司法解释等法规范所独具的价值在于基本案件事实、判决与法律规则的结合，因此不能脱离于案件基本事实和裁判内容而仅将聚光灯聚焦于裁判要点之上。由此，控辩双方基于指导性案例与当前案件基本案件事实不关联、对于适用指导性案例的裁判理由的说理不信服、对适用指导性案例得出的裁判结果不满意均可起诉、辩护。

最后，指导性案例引入审判活动中是在法庭调查阶段法院依职权查明还是控辩双方在法庭辩论阶段直接进行辩论而引入还未有定论。法官在审查案件事实、归纳法律关系时必然寻找类似案例作为待决案件审判的指引，因此法官在法庭调查阶段依职权查明是否存在类似案例是法官审判权的一种表现，也是法官不可推卸的职责所在。控辩双方作为诉讼利害关系人，具有更大的热情与动力查询类似指导性案例以获得所期望的判决结果，由此控辩双方在法庭辩论阶段可以引述指导性案例作为辩护理由或者抗辩理由。援引指导性案例支持诉讼主张是控辩双方的诉讼权利。辩护人与诉讼代理人为维护当事人的权利而参与诉讼，享有援引类似指导性案例的权利是当事人诉权的延伸。检察机关作为公诉机关，在审判中具有引述指导性案例的权利。但检察院作为公诉机关引述指导性案例具有限制性；由于法院与检察院的职责区别，两高的指导性案例的效力也不具有跨越性，因此检察机关向法院提起公诉说服法院时只可引用最高法的指导性案例。诉讼活动中法官进行审判工作必须考虑指导性案例，不仅如此控辩双方进行辩论活动也应围绕指导性案例来进行。在指导性案例引证主体方面始于法官、检察官至案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等全部诉讼参与人都赋予援引指导性案例的适格资格，诉讼活动自起诉到终审判决的各个程序贯彻指导性案例的参照效力既有必要也可能，唯有从适用主体、适用程序的全方位扩展适用才能保证案例指导制度的应然功能和现实价值最大限度地发挥。

（二）刑事指导性案例的规避适用条件

指导性案例来自于司法实践，随着司法实践在不断地发展变化，案例也可能往不同方向发展。凡有原则必有例外，就算在先例遵循拘束力极强的英美法系国家，同时还允许先例遵循原则例外的存在。指导性案例是一个动态的体系，指导性案例的稳步健康发展需要在法律的稳定性与灵活性之间保持平衡。法律的稳定性需要类似案件应当参照指导性案例实现同案同判，以期满足公民对法律的可预测性。法律的灵活性依靠指导性案例的补充与变更来弥补成文法的僵化滞后与封闭化状态。实践中案件之间也千差万别、各有特色，一味地遵循指导性案例确立的规则也不符合实际，“法官不是固守僵化思维方式的裁判机器，而必须是承担赋予规则生命力的解释主体，以此来不断推动法律的生长。”〔35〕同前注〔26〕，牟绿叶文。进而言之，指导性案例与待决案件不类似是规避适用指导性案例的条件之一，指导性案例存在瑕疵是指导性案例排除适用之二。

1.案例与案件不具类似性

案例与案件不具有相似性，是指导性案例与待决案件不具有关联性。待决案件与指导性案例存在案件必要事实关联性是适用指导性案例的前提条件，二者具有法律关系类似或案件的争议点类似是将待决案件该当于指导性案例裁判规则的附带条件。相类似性的判断具体指对待决案件与指导性案例哪些要素的判断，有不同的观点。有学者认为相类似的判断限于对案件事实的对比，具体又有案件必要事实相似性和基本事实相似性两种观点。“必要事实是对于形成判决结论有必要的基础事实，必要事实往往决定着案件的性质，因此由前案的必要事实导出的规则对后案的裁判具有拘束力。基本事实是指关系到案件性质、责任构成以及责任程度的事实。基本事实是指关系定罪量刑的基础的、主要的案件事实，具体包括以下几个方面：犯罪构成要件方面的事实；决定犯罪情节的事实；从重、从轻、减轻或免除刑事处罚的事实和情节；法律不追究刑事责任的情形及排除行为违法性的事实。”〔36〕刘作翔、徐景和：《案例指导制度中的案例适用问题》，《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2008年第2期。基本事实比必要事实的涵摄范围更为宽泛，但是将相类似的外延扩大化，并不必然提高法律关系定性的准确度。相反以基本事实为判断材料基础，对比待决案件与指导性案例的相似性可能会导致偏离或遗漏重要案件事实，拘泥于对于案件不必要的案件事实，这无疑会增加法官以及多方诉讼参与人的压力，不利于指导性案例的适用。必要事实作为分析案件法律关系不可缺少的案件事实，对于案件的定性具有决定性作用，因此笔者赞同案件事实的对比应基于待决案件与指导性案例必要事实的比照，必要事实的差别才是实质的差别。案件事实的对比判断固然重要，但是指导性案例与待决案件的案件相似性不仅仅取决于此，案件必要事实的比较只是指导性案例适用该待决案件的前提条件。案件事实中记载了案件的背景，犯罪的主观动机、犯罪的历程以及其他情节，但是“只有在法律上重要的事实才能提炼出案件的法律论点，但什么事实才是法律上重要的事实，在一定程度上已经包含了法律判断，并且这种法律上的重要事实也可能随着裁判的进程和事实证明的方式有所变动。”〔37〕同前注〔5〕，陈兴良书，第545页。并且案件事实相似性只是案件相似性的一种类型，除此之外其他细微的差异也有可能达到排除指导性案例适用的空间。

除了案件事实，案件法律关系与案件的争议点的相似性对于当前案件引证指导性案例也具有重要意义。王利明教授总结案件类似性除了案件基本事实类似以外还具有法律关系类似、案件的争议点类似以及案件所争议的法律问题具有相似性等特征。〔38〕同前注〔15〕，王利明文。法律关系类似所要参照对比的待决案件与指导性案例在具体法律关系的关联程度，法律关系越具体其类似性程度就越高。案件的争议点类似是控辩双方的争议点，争议点类似性要围绕公诉机关的抗诉和被告的辩护判断。案件所争议的法律问题是控辩双方所争议的法律问题。笔者认为案件所争议的法律问题是案件的争议点的一种，案件的争议点既包含案件事实的争议也包含法律问题的争议。因此案件法律关系与案件的争议点也是案件类似性的类比内容，与案件事实的类比一同构成案件类似性判断的必要要素。但是案件事实、案件法律关系与案件的争议点的对比有位阶关系，待决案件与指导性案例存在案件必要事实关联性是适用指导性案例的前提条件，具有法律关系类似或案件的争议点类似是将待决案件该当于指导性案例裁判规则的附带条件。由此可见，案件类似性的判断不是泛泛的判断，而是在逻辑上类比方法的运用。案件事实、案件法律关系与案件的争议点的关联程度愈高，类比推理的可靠性就愈大，指导性案例裁判规则的引证契合度就愈高。案件事实、案件法律关系与案件的争议点不具有类似性，是规避指导性案例对于待决案件适用的条件。需要注意的是类似性的比较不是以相同点和不同点的多少来论，而是以它们关于上述事实、法律关系、案件争议点涉及的具体与否来论。对于案件之间具有类似性还是不类似性的判断都应当是实质性的，应能够直接影响法律适用。〔39〕参见张阳：《向度与纬度：刑事指导案例的再思考》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2018年第1期。

2.指导性案例存在缺陷性

建立法官、检察官在内的多方诉讼参与人引证指导性案例机制，各方诉讼参与人立足于各自不同的角度援引参照不同的指导性案例作为诉讼主张支持性依据，就必须承受与此随之而来的指导性案例适用与排除适用的复杂局面的风险。这在当事人主义诉讼模式的英美法系国家更是体现得淋漓尽致，“在英美法系国家，诉讼当事人往往从维护自身利益出发，以不同的判例进行诉讼与抗辩，法官需要选择类似的判例进行裁判，并排除其他判例的适用。”〔40〕同前注〔36〕，刘作翔、徐景和文。待决案件与指导性案例案件事实不具有关联性不是规避指导性案例适用的唯一途径，指导性案例自身存在效力瑕疵也会导致相同规避的效果。

指导性案例的变更是对先前的指导性案例进行更正，从而代替适用旧指导性案例，指导性案例的必要的修正是保证指导性案例往正确方向发展的重要手段。从指导性案例的变更的形式来看，可以通过立法和新指导性案例的发布来更新法律规则。具体来说可以通过刑事法律、司法解释的规定或者以发布新指导性案例的形式对先例中所确立的裁判规则进行修正。关于指导性案例的失效两高分别有规定，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第12条规定：“指导性案例有下列情形之一的，不再具有指导作用：（一）与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的；（二）为新的指导性案例所取代的。”最高人民检察院的《规定》第17条规定：“（一）案例援引的法律或者司法解释废止的；（二）与新颁布的法律或者司法解释相冲突的；（三）与最高人民检察院新发布的指导性案例相冲突的；（四）其他应当宣告失效的情形。”刑事指导性案例受制于罪刑法定原则，不属于我国刑事法直接法源，若在审理活动中产生参照适用作用必须依附于刑事法律和刑事司法解释而存在，具有刑法规范附属性质。刑事法律与司法解释的法律效力位阶高于指导性案例，据法的效力位阶理论下位法的规定不可与上位法相抵触。当指导性案例的裁判要旨与刑事法律立法精神、原则或者具体规定产生冲突时，可以通过刑事法律和刑事司法解释的新规定对指导性案例的裁判规则进行修正。颁布新的刑事法律或司法解释是将指导性案例的裁判规则上升为正式法源的方式进行更改和转化。在日本，经过长期实践的判例规则通过司法解释的立法模式迁移为法律规则。鉴于指导性案例的独特价值和独立地位的考虑，笔者虽不赞成将指导性案例视为司法解释的补充，但不反对通过司法解释和刑法条文的修正来变更指导性案例的裁判规则。在从功能上区分司法解释与指导性案例的基础上，还必须考虑二者之间的衔接。正如事实认定与法律适用难以区分，司法解释制度和案例指导制度在功能上也存在关联。〔41〕马勇：《刑事司法解释中的证明简化对控辩平等原则的冲击——兼论司法解释制度的完善及其与案例指导制度的功能划分与衔接》，《法制与社会发展》2017年第3期。除此之外，还可以通过发布新的指导性案例对先前的指导性案例进行更改。我国具有两套独立的指导性案例体系，分别是最高人民法院和最高人民检察院的指导性案例。两高的指导性案例指导各自内部司法活动，新指导性案例不具有跨越性，只能变更各自原有的裁判规则、检察规则。

为保证司法裁判的前后一贯性，不允许存在相反的指导性案例。为法官及多方诉讼参与人适用案例不困惑不混乱，指导性案例的变更还需要外部公示的程序性步骤。在大陆法系有案件背离制度，即后来的案件作出与先前指导性案例裁判规则背离的裁判规则，向上级法院报告，提供充分正当性说明。无论是通过立法途径、发布新指导性案例的途径来变更先前的裁判规则，最高人民法院、最高人民检察院应通过外部公示的形式对外宣布指导性案例不具有参照效力。指导性案例的变更会产生失去参照效力，由新的指导性案例或刑法规范支配实务的法律效果。

四、结语

法律的生命不在于逻辑，而在于经验，指导性案例的生命不在于颁布，而在于参照。在刑事指导性案例裁判要点中合理适用扩张解释，使其独立于司法解释，不使指导性案例徒具形式，以刑事指导性案例的广泛参照适用为目的，充分发挥指导性案例的制度特色。基于学理讨论和已经公布的刑事指导性案例，本文集中讨论了刑事指导性案例的规范性效力和司法适用规则有关问题，得出以下八点结论：

1.由于对个案的针对性质，司法解释与指导性案例时常出现部分价值功能交叉，但是二者各有特色各有侧重，指导性案例不应迁移为司法解释，指导性案例同时也是刑法有力解释，应当规范适用扩张解释。

2.在指导性案例参照内容的区别上，应建立以裁判要点为主但不局限于裁判要点的全案例指导的多元参照体系。

3.参照指导性案例，应该在裁判文书中法律适用的说明推理部分作为优先性判决理由予以援引并进行正当性论证。

4.法官、检察官、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等全部诉讼参与人都应当是参照适用指导性案例的适格主体，应建立包含全部诉讼参与人等多方指导性案例寻找机制。

5.指导性案例是一个动态的体系，指导性案例的稳步健康发展需要在法律的稳定性与灵活性之间保持平衡。法律的稳定性需要遵循先例，法律的灵活性需要指导性案例的必要变更。

6.待决案件与指导性案例存在案件必要事实关联性是适用指导性案例的前提条件，二者具有法律关系类似或案件的争议点类似是将待决案件该当于指导性案例裁判规则的附带条件。

7.指导性案例必要的修正是保证指导性案例往正确方向发展的重要手段。指导性案例与待决案件不类似是规避适用指导性案例的条件之其一，指导性案例存在瑕疵是指导性案例排除适用之其二。

8.从刑事指导性案例的变更的形式来看，可以通过立法和新指导性案例的发布来更新法律规则。具体来说可以通过刑事法律、司法解释的规定以及发布新指导性案例的形式对先例中所确立的裁判规则进行修正。