缓刑考验期满后发现漏罪非典型数罪并罚问题实务研究

章新星

摘要《刑法》第七十七条对缓刑考验不合格作出了一些规定，但是针对司法实践中出现缓刑考验期满后，发现漏罪或犯新罪的情形如何适用存在争议。本文根据实际案例，具体探讨《刑法》第七十七条规定的不足、司法适用及完善建议。

关键词数罪并罚 缓刑考验期满 漏罪

一、缓刑考验期满后发现漏罪的实际案例

苏某某于2015年9月至2016年5月间在宝山区多次实施盗窃行为，上海市宝山区人民法院于2016年9月9日以（2016）沪0113刑初1609号判决判处被告人苏某莱有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元，缓刑考验期间自2016年9月23日至2017年9月22日止。苏某某于2016年7月在宝山区又实施多起盗窃行为，于2016年8月2日被公安人员抓获，后因身体原因于次日被取保候审，但在取保候审期间违反相关规定，上海市公安局宝山分局于2017年7月25日上网追逃，苏某某于2017年10月20日在宝山区地铁三号线友谊站1号口附近再次实施盗窃时被当场抓获，上海市公安局宝山分局于2017年12月22日向检察机关移送审查起诉苏某莱涉嫌盗窃案。

行为人实施的数起犯罪行为本应在一次审判中处理，但因司法机关不当或怠于行使职权、公安机关基于刑事案件指标的考量、信息不畅等原因，可能就会出现漏罪等情况需要两次甚至多次被审判。这是一个不应该存在但是在实践中经常出现的问题。该则案例中涉及到多次连续盗窃行为、犯同种数罪、缓刑考验期满后发现漏罪等问题。

二、连续犯与同种数罪的区分

（一）连续犯的理论与实践分析

通说认为，连续犯仅限于每次行为都能独立构成犯罪的情形。但是实践中连续犯的范围比理论上要广，不仅仅包括上述情形，还包括每一次的行为都不单独构成犯罪和部分行为构成犯罪的几种情形。

如连续诈骗不同被害人的财物的，每次诈骗的数额都构罪的，每次诈骗都没有达到起刑点但整体上达到起刑点的，数次中有的已经构罪有的没有达到起刑点的，该三种情况都可认定为诈骗罪的连续犯，最后认定的都是诈骗罪一罪定罪处罚。对于盗窃罪的连续犯，其犯罪数额应累计计算，理论界和实践中已经达成了共识，相关的司法解释还对多次盗窃作出了规定，只要二年内盗窃三次以上亦构成盗窃罪，并不要求多次中每次都构成犯罪。

（二）同种数罪并罚的理论与实践分析

对于判决宣告以前犯同种数罪是否应当并罚在理论界有一罚论、并罚论、折中论三种不同的观点。

折中论认为对同种数罪是否并罚，应以能否达到罪行相适应为标准，对同种数罪应区别两种情况作不同处理。即对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处，但在以一罪论不符合罪行相适应原则或者前后犯罪相隔时间很长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理的，应实行并罚。

在实践中的处理结果更倾向于折中论。刑法分则条文中规定的“多次”既包括连续犯，也包括同种数罪。在司法实务中对于判决宣告以前一人犯同种数罪的很少予以并罚，大部分都是随案并案一起处理。1985年8月《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》第三十四问中的答复，对刑满释放后犯新罪又发现漏罪的，在对新犯的罪判决时，如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。

我国刑法总则中对“同种数罪”是否并罚并没有作出明确规定，但是根据我国《刑法》第六十九条、第七十条、第七十一条的规定，对于判决宣告后、刑罚执行过程中，发现与已判决的罪名相同的漏罪，或者又犯与已判决的罪名相同的新罪，应当予以数罪并罚，最高人民法院1993年4月《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实现数罪并罚问题的批复》亦对数罪并罚持肯定观点。

三、《刑法》第七十七条非典型的适用

（一）《刑法》第七十七条的不足

《刑法》第七十七条第一款的规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应该撤销缓刑，对新犯的罪或新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。

1.该条款的时间节点在“缓刑考验期内”，对于缓刑考验期满后，发现原判决宣告之前有漏罪或者缓刑考验期又犯新罪的，是否要撤销缓刑数罪并罚没有作出规定。

2.该条款中的“发现”一词没有作具体界定。对于“发现”的主体、时间节点、形式没有作出具体的界定和解释。

（二）针对本案几种不同的处理意见

针对本案有二种不同的处理意见，具体如下：

第一种观点认为不撤销缓刑亦不适用数罪并罚。本案中发现漏罪是在判决宣告以前，并不是在缓刑考验期内，所以不符合《刑法》第七十七条第一款的规定。而且在处理漏罪时缓刑考验期己界满，并且已经公开宣告，不能因为侦查机关或司法机关的怠于职责而撤销犯罪嫌疑人已经获得了法律规定的利益，违背罪刑法定的基本原则，也不利于保障犯罪嫌疑人的权利。同时本案中的缓刑已经执行完毕，即使撤销也没有实际意义。因发现漏罪的时间节点不符合我国刑法中数罪并罚条款的规定，故不适用数罪并罚条款，本案要处理的漏罪和新罪均系盗窃罪，将漏罪和新罪的犯罪数额累计计算，作出新的判决。

第二种观点认为应该撤销缓刑并适用数罪并罚。上述案例具有一定的特殊性，公安机关对蘇某某上网追逃的时间是在缓刑考验期内的，刑法条文中规定的“发现”应系动词，是一个持续的过程而不是—个静止的时间点，因此符合《刑法》第七十七条规定的在缓刑考验期内发现，应该撤销缓刑予以数罪并罚。苏某某在2017年10月20日又犯新罪，把新犯的罪的数额与漏罪的数额累计计算。因漏罪撤销缓刑导致前判决本质上没有执行，对于新犯的罪属于判决宣告以后刑罚执行完毕以前犯新罪，应根据《刑法》第七十一条的规定数罪并罚。

本案最后采用了第二种意见，认定本案系缓刑考验期间发现的漏罪，应撤销缓刑，对漏罪和新罪一并作出判处，同前罪予以数罪并罚。上海市宝山区人民法院亦是支持了该观点，判处苏某某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；撤销（2016）沪0113刑初1609号刑事判决的缓刑部分；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币七千元。

（三）对《刑法》第七十七条的适用分析

1.如何理解“发现”的主体

在实践中会常常遇到这样的困惑，到底以哪一个机关“发现”漏罪为标准来判断是否适用数罪并罚条款。在理论界关于这一问题有“最早发现说”和“法院发现说”两种观点。

“最早发现说”是指公安司法机关（包括刑罚执行机关）中任何一个机关的最早发现即可。从《刑法》第七十条、七十七条的规定看，该法条的主语是法院，“发现”的主体应是法院。根据上述两种学说，公安、法院作为“发现”的主体都比较容易被人们接受。检察机关同样作为“发现”的主体是比较容易被人们忽视的。检察机关作为法律监督机关，对于漏罪的发现是作为法律监督机关职权的正当行使。最高人民检察院的指导性案例第17号《陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案》中就提到在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人有遗漏的罪行可以一并起诉和审理的，可以补充起诉。该指导性案例就提到了检察院是可以作为“发现”的主体并且在“发现”漏罪后可以启动司法程序。所以在实际的案例中，漏罪发现的主体不仅仅是法院、公安，检察机关也是漏罪发现的主体，并且在“发现”后还可以启动相应的司法程序。

2.如何理解“发现”的表现形式

有观点认为公安机关对漏罪立案侦查才是发现漏罪。是的，这毫无疑问。刑诉法规定公安机关发现犯罪事实应当立案侦查。该法条的规定把发现前置在立案侦查之前，比如公安机关已经初步发现了犯罪嫌疑人的犯罪事实并且制作了询问笔录，随后再立案侦查，那么立案侦查之前对确定的怀疑对象制作询问笔录也是发现的开始，立案之后采取的强制措施也均表明系发现犯罪事实而采取的相应的处理。上文中提到的案例公安机关立案侦查后，对犯罪嫌疑人采取取保候审的强制措施，又上网追逃，这一系列刑事司法流程均是“发现”的形式。所以笔者认为应该综合整个案件来看，只要是发现了犯罪事实，不应仅仅拘泥于司法流程，而且发现不是一个孤立的点，而应是一条线。

3.如何理解“发现”的时间节点

“发现”是一个持续的过程而不是一个静止的一次性的状态。以《刑法》第七十七条为例，虽然公安机关在被宣告缓刑之前已经发现犯罪事实，但进一步的侦查取证过程必然会将“发现”延续至前罪的缓刑考验期限内。这也是上文中提到的案例适用《刑法》第七十七条的主要考虑因素，苏某某因为漏罪违反取保候审的规定，于2017年7月25日被上网追逃，而该上网追逃的时间恰恰在缓刑考验期内，虽然漏罪的立案侦查时间在判决宣告以前，不是在缓刑考验期间内，看似不符合《刑法》第七十七条“在缓刑考验期限内”的规定，但是“发现”并不是一个一次性结束的状态，而是一个持续性的过程，公安机关进一步的侦查取证以及随之采取的相应的措施均可理解为“发现”。上网追逃是“发现”的一种表现形式，而且该手段的执行时间在缓刑考验期内，亦可理解为在缓刑考验期内发现。如果把“发现”仅仅理解为一次性的动词，其实是不合理的，有些重大疑难复杂的案件，有时候得通过长时间的调查取证才能发现更准确的犯罪事实或者更多的犯罪事实。

四、针对《刑法》第七十七条的立法完善建议

（一）缓刑考验期满后，发现缓刑考验期内犯新罪的应当撤销缓刑数罪并罚

上文中提到的1985年8月的答复文件中第三十六间中就回复到，在缓刑考验期满后，才发现该罪犯在缓刑考验期内所犯的新罪，如未超过追诉时效期限的，也应按照刑法的有关规定进行数罪并罚。那是否应该撤销缓刑没有给出明确的答复，《刑法》第七十七条本意是为了有效打击犯罪，缓刑考验期间内又犯新罪的说明该罪犯具有较大的社会危害性，被宣告缓刑的犯罪分子不执行原判刑罚的前提条件是不再犯新罪，发现新罪的时间不管是在缓刑考验期内还是缓刑考验期结束后，本质上都是缓刑考验期内犯新罪，都应该撤销缓刑予以数罪并罚，即使新罪已经过了追诉时效，也应撤销缓刑，执行原判刑罚。

上述观点在司法实践中也有运用，（2016）鄂08刑终128号判决理由部分认定上诉人严明学曾因犯受贿罪于2004年8月被判处有期徒刑二年，缓刑三年。2012年（系缓刑考验期满后）发现严明学还有贪污罪，但其贪污的行为始于缓刑判决之前，终于缓刑考验期满之后，系持续的状态，且其第一次领取补助款的时间在缓刑考验期限之内，属于在缓刑考验期限内又犯新罪，但是在缓刑考验期满后发现，也应当撤销缓刑，将前罪与新罪按照数罪并罚的原则进行判决。

（二）缓刑考验期满后，发现漏罪的应该撤销缓刑数罪并罚

上文中最高院的答复对在缓刑考验期满后发现新罪应当数罪并罚予以肯定，那同样可以推出这样的结论，即缓刑考验期满后，才发现该犯罪分子在缓刑宣告以前还有漏罪的，如未超过追诉时效期限的，也应数罪并罚。《刑法》第七十七条的规定实质上是对缓刑考验不合格的处理，笔者认为只要在司法实践中被宣告緩刑的犯罪分子只要有漏罪或缓刑考验期内犯新罪的情形之一的，不管是缓刑考验期内发现还是缓刑考验期满发现，只要漏罪没有超过追诉时效，都应该撤销缓刑。假如漏罪是重罪，如果不撤销缓刑的话很难全面客观的评价犯罪行为，也难做到罪责刑相适应。如果漏罪已经超过追诉时效了，依法不再追究刑事责任，所以不存在前罪和后罪数罪并罚的情况，但是漏罪也是缓刑考验不合格的情况，也应该撤销缓刑，执行原判刑罚。