关于我国独立董事表决权回避制度的法律思考

李兰亭

摘 要：独立董事以其专业性与独立性在上市公司中具有独立地位，并在我国现行体制下有决策权、监督权、建议权和独立意见权。为了保障上市公司的良好发展，《公司法》规定董事审议与自身具有关联企业事项的董事会上不得行使表决权。但相关法律法规均未对独立董事的回避程序作出具体规定，在实践过程中带来诸多问题，因此必须要完善有关独立董事表决权回避的法律法规制度。

关键词：独立董事；回避表决；现存体制；完善对策

一、绪论

独立董事，又称外部董事、非执行董事，指只在本公司担任董事、与本公司及主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断关系的公司董事。独立董事以其专业性与独立性在上市公司中具有独立地位，并在我国现行体制下有决策权、监督权、建议权和独立意见权。我国现有体制下独立董事制度的官方、权威依据主要是证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事指导意见》（以下简称《指导意见》）和中国上市公司协会发布的《上市公司独立董事履职指引》（以下簡称《履职指引》）两部文件。

二、现有体制下独立董事表决权回避的现状

1.独立董事的表决权回避条件

根据《公司法》第一百二十四条表明董事在审议与自身具有关联关系企业事项的董事会上不得行使表决权。即是否存在关联关系、是否是关联董事是判断独立董事是否需要回避表决的标准。具体的讲，《公司法》第二百一十六条规定关联关系是公司控股股东、实际控制人以及董监高与其直接、间接控制的企业间的关系及有可能导致公司利益转移的关系。对于关联董事，深交所和上交所《上市规则》均对关联董事的情况作了详细的划分，包括交易对方、在交易对方任职、拥有交易对方直接或间接的控制权等以独立董事独立的商业判断是否可能受到影响为判断标准的六种情况。

2.独立董事的表决权回避的实践

我国《公司法》《指导意见》《履职指引》等相关法律法规均未对独立董事的回避程序作出具体规定。面对独立董事的独立性瑕疵情况下应当如何回避，我国实践作法中并不重视表决程序的瑕疵更重视实体判断，只要能判定回避的理由是否充分就可以做出认定。实体判断往往通过事前与事后的监督实现，对于事前监督，《深交所上市公司内部控制指引》第二十一条规定，公司在董事会上审议关联交易时，会议召集人应当在表决前提醒关联董事必须回避表决。如果关联董事未主动回避，知晓相关情况的其他董事应当提出要求使其回避。在此之中并不要求对回避事项进行事先表决。对于事后监督，包括董事会自已纠错或股东提起诉讼的两种监督方式，2016年8月炜田新材、明动软件两上市公司关联董事未回避表决，结果都改正为关联董事投票直接不计入总票数。

三、我国独立董事表决权回避存在的问题

《公司法》第一百二十四条表明如果独立董事是本次决议事项涉及企业的关联董事则该独立董事不得行使个人的表决权，那么这里所说的关联董事是只包括直接关联董事还是也包括间接关联董事？生活逻辑往往与法律逻辑不吻合，以万科案为例，独董张利平先生以其自身同时担任黑石集团大中华区主席，而黑石与万科在本次交易事项上具有利益关联为理由，在万科与深铁重组预案董事会上实施回避表决。张利平认为，其本人是本次交易的关联董事应当回避。华润认为，独董张利平不属于本次交易的关联董事应当参与投票。这里存在一个争议，即独立董事张利平先生是否是本次交易的关联董事？简单的说，《深交所股票上市交易规则》（包括《上交所股票上市交易规则》）在对关联董事做出规定时只是指明了“一个层面”，即只要独董不是交易对方（包括交易对方实际控制人、与交易对方有亲密关系的人）就不是关联董事，而万科案中存在着“第二层面”的问题，即独董确实不是交易对方而是与交易对方有竞争关系的法人的高层，这种利益关联关系不是直接的而是间接的，张利平作为万科独立董事应当投出对万科发展有利的一票，而作为黑石集团大中华区主席为了黑石的发展应当在万科预案中投出反对票，在这种两难境地下独董张利平应当回避，但这样的回避是当下制度框架没有具体规定的。

四、完善独立董事表决权回避的对策

1.完善我国独立董事法律制度

我国《公司法》只在第一百二十二条中提及独立董事制度应当由国务院规定，而证监会出台的《指导意见》虽然较《公司法》对独立董事有了更明确的规定但法律位阶次于法律，且相关规定较为形式化，与我国现阶段实务情况不尽符合。

2.完善上市公司的《公司章程》

《公司章程》在公司内部具有“宪法”的地位和作用，我国《公司法》明确赋予各公司制定不与法律相违背、有利于本公司发展的《公司章程》且我国《上市公司章程指引》明确规定董事会议事规则应列入公司章程或作为章程的附件。因此，《公司章程》中应当明确独立董事事前回避程序，以避免独立性有瑕疵的独立董事影响公司的发展。

3.强化监事会的监督地位

公司治理体制中监事会与独立董事均具有监督职能，但监督方向不尽相同。我国《公司法》第五十三条规定了监事会有权要求有损公司利益的董事、高管纠正其行为，但并未对董事、高管拒绝纠正所产生的进一步制裁做出规定，因此《公司法》等法律法规对于应当回避的独立董事拒不回避表决时监事会的处理方式应当做进一步的说明和规定，以此强化监事会在上市公司中的监督地位。

五、结论

我国上市公司应发挥独立董事的专业性与独立性，保障上市公司的永续良好发展，但因为相关法律法规均未对独立董事的回避程序作出具体规定，在实践过程中带来诸多问题，必须要通过完善独立董事法律制度、上市公司的《公司章程》以及强化监事会在公司中的监督地位，保证公司的健康稳定的发展。

参考文献：

[1]林洁.改进和加强国有企业监事会工作的思考[J].广东建材，2013（29）.

[2]曾红.试论董事表决权瑕疵的效率及法律救济[J].改革与开放，2012（4）.