浅谈《洞穴奇案》中的紧急避险

覃楚翔

摘 要： 紧急避险作为刑法中的一种法定免责情形，有着侵犯行为的性质要求等四个构成要件。本文通过彼得·萨伯的《洞穴奇案》的案情和两位法官对探险者所处境遇和所做行为是否成立紧急避险的不同看法引出问题。再探讨紧急避险的定义和性质，论证了探险者们采取行为的必要性和合理性，是符合紧急避险的构成要件的。然后对“自招危险”和“生命对生命”两个争议点展开论述，论证了两者对紧急避险的构成并不影响。最后站在中国古今法治背景下，得出探险者们的行为是符合古今法治精神的，得出探险者们采取行为为合法性行为。得以论证，《洞穴奇案》中探险者们的行为成立紧急避险的抗辩。

关键词： 紧急避险 洞穴奇案 自招危险 生命

一、洞穴奇案

（一）案情回溯

纪元某年某月上旬，数名洞穴探险协会的成员进入了一个位于某高原的石灰岩洞。在他们进入山洞后不久，便发生了意外，山体崩塌挡住了他们的出口。

由于他们未能按时返回，协会便派人前去查看，发现他们被困后迅速组建了一支队伍前去救援，但因该洞穴所处之地，地质复杂，交通不便，营救难度极大。被困的探险者们各自只携带了能支撑数日的食物和水，且洞里也没有发现任何可以食用的东西。

他们在吃完所有食物并得知外面还需至少十天才能将自己营救出来后，为了撑到被营救，他们便通过掷骰子的方式，选出一名成员，将其杀死，通过食用其血肉，让剩下四名成员存活了下来，坚持到被成功营救。

但在获救后，四名被解救队员受到谋杀罪的指控。初级法院经过裁定判定他们谋杀罪成立，判处绞刑。但在上诉至最高法院时却出现了意见不一且各观点针锋相对、不相上下的局面，于是初级法院最终维持了判决，绞死了四名被告。

在多年以后，在一次偶然事件中发现该案件还有一名当年被遗漏的被告，他承认曾经参与其中，并愿意接受法律的审判。于是最高法院的大法官们又一次各抒己见。

（二）伯纳姆法官的观点

虽然本案被告认为其构成紧急避险情形，并不构成谋杀罪，但伯纳姆法官依旧认为其紧急抗辯并不成立。

伯纳姆法官认为，如果遇到任何紧急情况就适用紧急避险情形，便是对紧急避险情形的滥用，这样的结果是对法治直接和全面的破坏，所以紧急避险应当慎用；没有法律规定饥饿可以作为紧急避险的情形，更不会允许因为饥饿而故意杀人成立紧急避险；更何况，在当时的情形之下，存在其他方式减轻饥饿，比如探险者们可以选择等待其中一人自然死亡后再食用其血肉或者先食用自身的器官减轻饥饿，并非只能通过杀人维持生命。因此伯纳姆法官认为被告的紧急避险不成立。

（三）斯普林汉姆法官的观点

斯普林汉姆法官从紧急避险设立的法律意图出发，指出因为紧急避险而实施犯罪的行为人并没有犯罪意图，实施人不应该受到惩罚。在当时那种情形下，饥饿程度之深已经危及生命，而非一般意义上的饥饿，他们别无他物可以食用，选择杀掉一人是不得已而为，证明探险者们并无实质杀人意图。

另外，根据上述伯纳姆法官提出的一些其他维持生命的方式不存在实际操作性。因为如果选择等待一人自然死亡后再吃掉他，先不论其血肉是否还能食用，其他人也已经十分虚弱，缺乏吃掉他的能力，这样很可能造成更多人员的死亡，除非有人的体质明显虚弱于其他人。如果选择先食用自己的器官，先不论吃掉这些器官能够维持多久的生命，仅仅考虑一个人吃掉自身器官的痛苦程度和受伤严重程度，在当时那种情况下，甚至可能会让他们提前死亡。在当时实际情形下，探险者们杀掉其中一人而食其肉是唯一选择。他们选择杀人并食其肉具有合理性，因此构成紧急避险的抗辩。

二、紧急避险

（一）紧急避险的定义

所谓紧急避险①，就是行为人为了保护那些正遭受危险的相关利益，被迫采取的避险行为，如果这些行为造成了损害，超过必要限度时，就可以据此对行为人减轻或免除处罚，而在限度内时则免除行为人刑事责任的一种法定免责情形。

从中可知，要满足紧急避险，首先，行为人必须是针对正在发生的紧急危险而采取行为，这个危险可以是自然灾害，也可以是他人的违法行为；其次，行为人所采取的行为应当是被迫采取的而且应是避免危险所必需的行为；再次，行为人的行为所要保护的必须是法律所保护的权益；最后是行为人采取的行为不能超过必要限度，即行为人所保护的权益不能小于所牺牲的权益。只有满足上述四条要求，且不为职务或业务上附有特定责任的人时，才能成立紧急避险。

在《洞穴奇案》中，我们可以发现几名探险者的经历，很明显他们不属于职务和业务上附有特定责任的人，正是面临正在发生的自然灾害。他们采取的行为也是为了保护法律所保护的他们的生命健康权②，至于其行为的必要性，正如斯普林汉姆法官所说的，在当时的情况下杀掉一人是让更多人生存到被解救的唯一有效途径，也正是牺牲一人而让更多人存活的目的和事实，满足了紧急避险中最后一条“不超过必要限度”的要求。

简单地从紧急避险的定义来看，《洞穴奇案》中探险者们的行为符合紧急避险的要求，成立紧急避险的抗辩。

（二）紧急避险的性质

从上述定义中可知，紧急避险会以损害其他利益的方式保护自身的利益，这种看似损人利己的“违法”行为，却很早就被法律所认可，其原因有多种说法。

在中世纪的欧洲，其当时所流行的教会法中有一句“紧急状态下无法”的法律谚语，其意思是行为人在紧急情形之下，为了避免紧急状态所带来的危险，被允许实施法律在一般情况下所禁止的行为。这句法谚揭示了紧急避险早期的法律性质所在，而在之后的发展中，根据不同角度，紧急避险也有着不尽相同的法律性质。

1.法理角度的紧急避险性质

站在法学理论的角度上看，不同的法学派别对于紧急避险的法律性质存在着不同的认定：自然法学派将其认定为是理性人将自身私权通过社会契约的方式让渡出一部分之后，对剩余权利的无条件捍卫的体现。紧急避险是来源于自然法，制定法不能剥夺它。

功利法学派则将紧急避险当作是双方或多方法律利益冲突且无法解决时，行为人主观上无恶意而客观上被迫实施的行为，其目的是避免紧急情形带来的危险，并没有惩罚行为人的相关根据，因此行为人不应当受到处罚。

综上所述，不同法学流派都有各自的道理，无论是自然法学派的权利让渡后对个人权利的捍卫，还是功利法学派的因为法律权益冲突的不得已而无惩罚的根据，都点明了紧急避险在法理上的性质，也说明了紧急避险被理论认可的理由所在。

2.大陆法系角度的紧急避险性质

作为大陆法系的代表，德国和日本等国的刑法学者针对紧急避险性质的见解，大致提出了以下几种学说：

一为放任说。这种学说指出，当紧急避险处于两组或多组正当关系相对立之时，则一般不将其认作为合法的行为，而应当将其看作为法律已经放任的行为。例如德国的宾丁、日本的久礼田益喜等人，提出应当将全部紧急避险的行为都认作为法律所放任而非合乎法律的行为。再例如，德国的贝林格、日本的宫本英修等人，提出当紧急避险损害较小的法律利益的目的是为了保护较大的法律利益之时，则该避险行为是一种合法行為，并且利益受损害的一方还有忍受的义务；当受到保全的法律利益与受到损害的法律利益相等时，采取的避险行为则是法律所放任的行为，受损害的对方不仅不负有忍受的义务，反而可以对此紧急避险行为可以实施另一个紧急避险行为或正当防卫行为。

二为阻却违法说。该学说又可以被称为阻却违法的一元说，该学说提出，紧急避险因为此避险行为在实质意义上阻却了违法性要件的产生，故不应当认作为犯罪行为，也不应当受到刑事惩罚。换言之，就是该避险行为并不构成承担赔偿责任的违法性的要件，纵然避险行为人采取的行为对他人的利益造成了损害，但该避险行为还是被认为是一种阻却了违法性构成要件的合法行为。现如今，该学说已成为日本法学界的一种通说③。

3.英美法系角度的紧急避险性质

作为英美法系国家的代表，英国和美国等国的刑法学家对于紧急避险的性质，提出了以下几种学说：

一为必要行为说。这一种学说起源自罗马法的“必要则无法律”原则，这一学说行为人在自身合法利益受到侵犯的紧急情况下，具有做出避险行为的必要性，法律需要对这种行为采取放任的态度，这就是紧急避险行为纵使造成损害也不负刑事责任的理由所在。例如，在高格的《正当防卫与紧急避险》中指出，若两个沉船落水的人，都发现了同样一块只能浮起一人的木板，在争夺的过程中，一人将另外一人推开，成功抢到木板，而另外一人则因此溺水身亡，那么抢到木板的那人仍然不负刑事责任，因为这是他维护自身生命所必需且唯一的方式。

二为减小损害说。这种学说指出，紧急避险行为所造成受损害的利益是不大于其所想要保护的利益的，而且受到损害的毅力无法通过其他方法变得更少，因此紧急避险才能成为一项不负刑事责任的抗辩理由。美国相关学者迈克尔·贝勒斯④便是这一种学说的拥护者。他指出，若在合理认知的情况下，采取避险行为的行为人是为了避免利益的更大受损，并认为其所采取的行为是能够避免利益遭受更大的损害且无其他能让受损害的利益变得更小的方法，则行为人不应当附有刑事责任⑤。

综上所述，无论是站在法理学角度，还是站在大陆法系的角度或是英美法系的角度来看，并结合《洞穴奇案》中实际具体情形，关于紧急避险的学说都是可以相契合的。例如，放任说和阻却违法说，洞穴中的探险者们正是为了保全更多人生存的较大的法律权益，牺牲掉一个人的较小的法律权益，在实质上阻却了违法性要件的构成，是一种合法行为。再如，必要行为说和减小损害说，洞穴中的探险者们无任何他物可以食用，而若食用自身器官大概率会导致自身剧烈疼痛和大量失血，更难以支撑到被解救之时，而若等到一人自然死去后才去食用他人，则很难保证此时其余之人还有能力和意识去食用他人，极有可能造成更多人的死亡，故在当时的情形之下，采取掷骰子选择杀死一人而食用其血肉的方式，是必要的，也是最合理的，能最大限度地减小损害所带来的影响。从有关紧急避险法律性质的大多数相关大陆法系和英美法系的学说中也是可以佐证洞穴奇案中紧急避险的法律抗辩成立的。

（三）自招危险的紧急避险

紧急避险行为针对的危险行为可以是自然灾害，也可以是他人的不法侵害。对于《洞穴奇案》的案情，或许有人认为，这些探险者们虽然遭遇了自然灾害而被困，但却是自己将自己置于危险的境地，才让这次灾害降临到他们头上。虽然学术界对于由行为人自身有责任导致的危险情形，即所谓“自招危险”⑥能否成立紧急避险有所争议，笔者认为自招危险是可以成立紧急避险的，其理由有以下几点：

1.不影响紧急避险要件的构成

首先，能采取紧急避险行为的起因，是合法利益正在遭受紧急的自然侵害或他人的不法侵害时，才允许采取紧急避险行为。但这其中所描述的危险并未与行为人主观认识有直接关联。其次从采取避险行为的目的来看，避险行为是为了保护合法利益的。这是紧急避险的重点，至于危险的起因中行为人是故意或是过失或是意外导致了危险的发生，并不是紧急避险认定的关键所在。无论行为人是否是自招导致的危险，都不能影响行为人采取避险行为的目的本身。最后从采取的避险行为的必要限制上来看，由于紧急避险行为是客观上被迫而必须实施的，因此必须以危险发生及实施避险行为的当时为特定时间点，结合当时危险发生的紧急程度及发生的特定的人员与地点综合考虑，理性判断其避险行为是否为“主观上的被迫行为”。至于自招危险，其所强调的却只是导致危险的发生原因，这显然不能影响到危险本身的能否满足紧急避险要件的构成。

2.符合罪刑法定主义的要求

在紧急避险的立法模式上，大多数国家的相关法律法规并没有像《瑞士联邦刑法典》⑦、《匈牙利刑法典》⑧那样，在法典中明确将行为人自身有故意或过失责任而导致危险发生的情况排除在紧急避险范围之外，一般是采取较为开放的立法模式，并没有明确地规定将行为人是否对处于危险负有责任排除在外。因此，在大多数国家，如果行为人自招危险的情况下也满足紧急避险构成要件的，应当认定这构成紧急避险的抗辩。如果不将其认定为紧急避险，就无疑加重了行为人的责任，是对行为人的不公。

3.彰显人性化的法律品格

法律被称作是人类自由的圣经，现代法治的根本是人治，而不是形而上学地机械规则之治⑨。所以，法律作为维护社会秩序的底线，应当注重人性化，引导人的优良品质的传播而并非一味地惩罚。故意或过失导致的危险发生，道德上固然应该受到谴责，但不能造成法律认定标准上的混乱。因此，否定自招危险紧急抗辩的行为，显然是违反人性化法律品格的，也有悖于法律基本的认定标准。

综上所述，笔者认为在《洞穴奇案》中，探险者们是由于自己使自己处于危险的境地而最终因自然灾害陷于困境，是一种自招危险。这种危险仅仅是强调危险发生的原因所在，而不能影响紧急避险要件的构成与否，根据前面的论述可知，身处洞穴中的探险者们所做出的行为满足紧急避险的构成要件。另外，这种自招危险，在大多数国家并未被排除在紧急避险范围之外，符合罪行法定的要求。更何况，法律作为一种人治的方式，需要彰显人道和人性的优良品格，如果单因危险的来源是自招的，就否定这种危险不符合紧急避险的情形，显然是不符合人性化法律品格的。笔者认为，纵使《洞穴奇案》中探险者们的危险是自招的，也不影响前述的紧急避险情形的满足。

（四）“生命对生命”成立紧急避险问题

关于生命对生命的问题，从古至今都是法律研究的关键所在——因为生命是最可贵的，任何人、任何事都不能剥夺他人的生命，但是若是在紧急避险的情况下，生命能否作为避险客体，由于包括我国在内的大多数国家的刑法无明文规定不能将生命作为紧急避险的客体，因此即使以生命为避险客体与伦理道德相悖，也难以从法律层面否定这种情形。

此外，紧急避险情形，要求所造成的损害不能超过必要限度，即造成的损害不能超过被保护的利益。对于每个生命来说，都是神圣而无价的，但在《洞穴奇案》中，因为是用牺牲一命拯救多命，在某种意义上来说，至少所保护的法律权益一定未超过所损失的法律权益，况且这也满足万不得已的条件，更何况在此之前的“卡纳安德斯之板”⑩已经为我们给出了类似情形的答案。洞穴奇案中这种生命对生命的紧急抗辩也是成立的。

三、站在中国古今法治下看《洞穴奇案》中的紧急避险

在整个人类文明的发展进程中，中国作为四大文明古国之一，为此做出过不可或缺的贡献，不仅作为最早之一发明了语言和文字，而且在人类法治方面也贡献良多。笔者站在中国古今法治背景下谈谈《洞穴奇案》中的紧急避险问题。

（一）中国古代法治下如何看待“紧急避险”

在古代中国，虽然没有对“紧急避险”这个词有明确规定，但自从西周开始，“以德配天”和“明德慎罚”的礼法思想便已融入了我国的法律体系之中，成为中国法治的灵魂所在。到了汉唐时期，法律儒家化日益加强，礼中所强调的“对人心的关注和教化而并非用严刑酷法来惩处”越来越成为法律的重点。

对于《洞穴奇案》中，探险者们杀人的动机并无恶意，虽又故意嫌疑，但并非针对某个特定的人，而是用掷骰子的方法随机选出一人，所以他们并未有恶意。站在古代礼法上来说，人心非恶，即使有罪，也能宽大处理，更何况是在万不得已的情形之下，所以该案件在中国古代的礼法之下至少能从轻处理。

（二）中国现代法治下如何看待“紧急避險”

法治与国家治理息息相关。在现代中国，法治是治理国家的基本，是中国走向现代化的重要标志之一。中国已经基本建成了社会主义法律体系，在法治进程上迈出了重要一步，而正是这一步，为“善治”{11}创造了条件。中国的“善治”还和西方的“善治”不尽相同，前者的含义更广，是一种以依法治理和以人为本为核心的治理方式。

“以人为本”，即无论何事均从人出发，以人为中心，关怀和理解人本身的需求，保护其利益，维护公平正义促进其全面发展。在《洞穴奇案》中，当人的自由、尊严甚至生命都要被剥夺时，人们采取紧急避险的行为来保护自己，从以人为本的角度来看，这至少是不违背的。

“依法治理”是我国法条明确规定了紧急避险的条件，就是要严格依照法律从事，不得违反法律明文规定。在上文中，笔者便已经证明《洞穴奇案》中探险者们采取的行为是符合中国相关法律法规，是满足依法治理要求的。

从现代法治来说，《洞穴奇案》中的“紧急避险”不仅符合法治要求，甚至与“善治”都不违背。

综上所述，无论从中国古代的“以德配天”、“明德慎罚”法治思想来看，还是从中国现今的“以人为本”、“依法治理”法治思想来看，《洞穴奇案》中探险者们所采取的行为都并非出于恶意，是为了保护绝大多数人本身的生命，并且符合法治和善治的要求。

四、结语

“洞穴奇案”作为一个经典的虚拟案例，引发了许多法理问题，其中便有“探险者们选择杀人并食其肉是否构成紧急避险”这一问题。无论是伯纳姆法官还是斯普林汉姆法官对探险者们的饥饿程度进行的分析及采取杀人并食肉是否为唯一方式，都是对探险者们行为的合理性所做的探讨。笔者通过分析紧急避险的定义和性质，围绕“自招危险”和“生命对生命的利益衡量”这两个争议点，推论出探险者们的行为具有合理性，也符合紧急避险的构成要件且两个争议点并不会影响紧急避险行为的构成。最后通过对中国古代“以德配天”、“明德慎罚”的法治思想和中国现今“以人为本”、“依法治理”的法治思想的介绍，明确了探险者们的行为是符合中国古今的法治思想的，从而得出其行为具有合法性，论证出其行为具有合理性和合法性并满足紧急避险的构成要件。因此可以认为，探险者们的行为成立紧急避险的抗辩。

注释：

①《中华人民共和国刑法》第二十一条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他们的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。第一款中关于避免本人危险规定的，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

②生命健康权是公民最根本的人身权利，是公民首要的权利，是公民享受其他权利的基础。生命健康权包括生命权和健康权两部分。

③参见（日）大土冢仁等编：《刑法解释大全》（第2卷），青林书院。

④迈克尔·贝勒斯（Michael D.Bayles），美国佛罗里达州立大学哲学教授，以其在各部门法中的法理学研究而闻名。

⑤参见（美）迈克尔·贝勒斯《法律的原则——一个规范的分析》张文显等译，中国大百科全书出版社。

⑥自招危险是指由避险行为人基于故意或者过失而招致的危险。

⑦参见《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社，2004版，第10页。

⑧参见《匈牙利刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社，2008版，第9页。

⑨摘自陈忠林，《“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》，载《太平洋学报》，2007年第6期。

⑩由希腊哲学家卡纳安德斯提出的一个经典案例，即航船沉没后两人争夺只能负载一人的木板，体强者将体弱者推开而导致体弱者淹死，但体强者并不会因此获罪。

{11}善治即为良好地治理，就是使公共利益最大化的社会管理过程。

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