短视频平台不应成为热播剧的“避风港”

吴子芳

2017年被业内誉为短视频元年。短视频在广大用户娱乐生活中的集中爆发，取决于两个重要因素：一是移动互联网应用的兴起，二是视频用户规模的扩大。根据最新一次《中国互联网络发展状况统计报告》的统计数据，截至2017年年底，我国网民规模达7.72亿，其中手机网民占97.5%，网民每周上网时长刷新历史记录，达到27个小时；网络视频用户达到5.79亿人，占全部网民数量的75%，排在即时通信、搜索、网络新闻之后位列第四。各大短视频平台成了火热的短视频阵地，许多应用软件也纷纷增加短视频栏目的权重。

笔者此前曾发表过文章《视频之著作权，勿以“长短”论保护》，强调短视频也应同样获得著作权保护，同时也对如火如荼的短视频行业中大量涌现的影视作品片段可能引发的侵权问题表达了担忧。作为一名主要代表权利人维权的律师，笔者近来发现，一些短视频平台为了吸引更多的流量，不惜将热播影视剧片段作为重要的短视频推送资源。虽然种种行为迹象表明，短视频平台并非毫不顾忌侵权风险进行此类推送，但其欲盖弥彰的行为并不能成为他们可靠的“避风港”。

本文将首先介绍网络服务提供者“避风港”规则的适用条件，继而结合短视频平台推送热播影视剧片段的方式及行为性质，分析短视频平台经营者的法律责任。

“避风港”规则的适用条件

互联网领域的“避风港”规则是舶来品，所谓的“避风港”规则是专门针对网络服务提供者的一项侵权免责规则，目的是不使容纳海量信息的互联网企业承担过重的侵权法律风险，影响该行业的正常发展。我国《信息网络传播权保护条例》第20-23条对自动接入、自动缓存、信息存储空间、搜索链接四类典型的网络服务提供者都给予了一定条件下免除“赔偿”责任的“避风港”优待。

毫无疑问，清楚理解“避风港”规则的适用条件非常重要。《信息网络传播权保护条例》第22条对信息存储空间服务提供者可予免责的情形设定了非常严格的适用条件，包括标注空间信息、不改变用户上传内容、对侵权内容无过错、不直接获利和及时删除五项。笔者分析，第一项是要求信息存储空间服务的性质应向用户公示，以区别于其他网站或网络应用；第二至五项为信息存储空间服务提供者对网络空间中传播侵权内容没有主观过错的典型情形，不论是改变作品、直接获得经济利益、不及时删除，还是明知或应知其中内容侵权，实际都强调信息存储空间服务提供者就侵权内容是否明知或应知。

司法实践中，第二、四、五项要件在适用时比较明确，但对于如何适用第三项“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，则存在一定的模糊之处。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称《信息网络传播权司法解释》）第12条、北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》第9.11-9.13条，均对“应知”的把握适用情形予以了明确。

短视频平台推送热播剧的方式

视频的制作难度大于文字、图片，而视频对用户的吸引力远大于图文。因此，短视频平台要保持热度、广泛持续地吸引用户，平台中提供源源不断的“新鲜”短视频资源是必备要件。目前短视频平台中的各类视频，除了用户自行拍摄的短视频外，大量内容来自于电影、电视剧、综艺节目、动漫、游戏等视频片段，后者中的大部分都还保留着来源电视台台标、网站水印等标识。

短视频平台兴起之时，已是我国各大视频网站经历从不断被诉侵权，转而基本实现正版化并积极开展维权的阶段。因此，从法律意识基础看，短视频平台在发展初期就已经认识到用户可能上传侵犯他人知识产权视频内容的法律风险，各大短视频平台的用户协议大部分也都设有专门的知识产权条款，提示用户“只能上传原创或经合法授权的视频内容”。

当前，短视频平台对视频内容的展示大都采用“瀑布流”的形式，没有了早期的视频网站对视频进行的“电影”“电视剧”“原创”“欧美大片”等的分类，用户或者通過搜索关键词，或者通过不断上滑屏幕来查看新的视频。当用户意图在短视频平台中搜索查找某影视剧时，开始出现的搜索结果可能包括跳转到第三方网站的影视剧播放链接、片头片尾曲MV视频、影视剧拍摄花絮等多种视频内容。一旦用户选择播放了一定量的影视剧片段后，短视频平台就会记录其点播喜好和习惯，随之在播放列表中不断推送该剧的其他片段内容。

这种视频的展示和推送行为往往通过短视频平台的后台系统完成，在相同时间段根据不同用户的喜好实现视频的个性化提供，即不同用户在同一时间看到的该短视频平台中的视频不一致。

早期的视频网站，为了使用户更多关注相关视频内容，往往会开设“热门”“关注”等栏目，用户选择观看的这些推荐栏目中的视频都相同，这种行为也被司法实践认定为典型的网站经营者应知侵权内容的情节。相较而言，当前的短视频平台取消了统一而明显的推荐栏目，采用更隐蔽的方式实现向每个用户进行个性化推荐。当然，短视频平台的这种展示和推送方式，是否足以让其对平台中出现的热播剧片段获得“避风港”免责？

短视频平台经营者推送热播剧应承担法律责任

虽然短视频平台上出现的视频往往是影视剧片段，且向部分用户而非全部用户推送，推送的过程中还会夹杂一些花絮等其他类型的视频，权利人发现以及取证维权的难度加大，但这不足以让短视频平台经营者就其平台上推送热播剧片段的行为获得“避风港”免责。笔者认为，短视频平台经营者至少存在以下过错：

第一，虽然短视频平台经营者表面上鼓励用户上传原创或经合法授权的视频，实际上却对平台上大量出现的显然没有经过合法授权的影视剧片段放任不管，甚至向部分用户进行推送。

第二，短视频平台通过软件系统向用户推送视频内容，而对于影视剧而言，热播期间，能实现网络免费且无限制传播的视频内容，如宣传短片、拍摄片花等，在数量上是非常有限的，所以不太可能出现短视频平台用户想看某影视剧主题的短视频时，该平台系统能不循环反复地推荐数百条甚至更多数量短视频的情况。

第三，为了不出现平台logo标识重叠的情况，短视频平台中传播的大量影视剧片段都已将来源网站或电视台的logo标识涂抹掉。短视频平台可能会将这一行为推给用户，称涂抹logo标识的行为都出自于用户，但不同用户上传同一部影视剧片段时，整齐划一、效果相同地涂抹原标识的行为，不免让人产生怀疑：要么行为者实际是同一人，要么涂抹效果实际由短视频平台控制。无论何种情形，经营者对其平台中出现这些影视剧片段都应当是知道的。

第四，笔者注意到，用户在一些短视频平台通过剧名搜索某热播剧时，短视频平台提供的搜索结果中仅有少量视频文件名称带有该剧名，其余大量的推送视频名称中并不包含剧名，而是包含以文字形式概括的该段视频的主要内容。如在某短视频应用中搜索热播剧《延禧攻略》时，选择的搜索结果为该剧片段，在线观看该剧视频片段时，应用平台给用户推送的视频中的视频名称和描述基本不再出现“延禧攻略”字样，但却包含“被封为贵妃”“万千宠爱集一身”等与该剧剧情相关的字样。可见，即使视频名称或文字描述中不出现用户常用的搜索关键词，短视频平台也显然能从其平台上的视频内容本身来分类、整合这些短视频。短视频平台在将看似凌乱的热播剧片段进行准确整合并推送给用户时，也显然应当知道这些视频内容的存在。

众所周知，由于影视剧制作的专业性和周期性等因素，每年公开的影视剧数量非常有限，能形成热播剧的更少。自从出现视频类著作权纠纷后，侵权行为是否针对热播影视剧，便已成为考察被告过错的重要考量因素之一。短视频平台虽然经历的发展时间有限，但依然要遵循法律共识，对其平台中出现的与热播剧相关的视频应更加关注，对用户是否未经许可上传侵权热播剧视频应负有更高的注意义务。曾经有短视频平台经营者抗辩称，过短的视频应落入作品的合理使用范畴，但这样的观点并没有得到司法界的认可。只要视频片段来源于热播影视剧，且通过网络传播供用户随意点播，便一般难以符合合理使用的权利限制要求。视频行业的经营者，即使其所经营的对象是短视频平台，在对待热播剧的注意义务并无差别的情况下，再结合上文的过错分析，笔者认为，其对自身平台中出现的热播剧片段视频不能获得“避风港”免责，而应当承担相应的法律责任。